STS 834/2001, 16 de Mayo de 2001

Denuncia, por la vía del art. 5,4 LOPJ, infracción del art. 24,1 y 2 CE y de los arts. 1, 24 y 25 de la ley 5/1995 y de las leyes 8 y 10 del mismo año, que regulan el Jurado. Ello por entender que esta causa tendría que haberse visto ante ese tribunal, que es el competente para enjuiciar el delito de homcidio.

Ocurre, sin embargo, que en el Código Penal de 1973 el tipo de robo con homicidio, que es el aquí aplicado, daba lugar a una figura compleja, con ubicación sistemática entre los delitos contra la propiedad. Esto hace que no pudiera entenderse formalmente comprendida dentro de las infracciones para cuyo conocimiento es competente el Tribunal del Jurado (art. 1 LOTJ), lo que confiere, desde luego, legitimidad a la opción consistente en dar a la causa el trámite del procedimiento ordinario con enjuiciamiento por la Audiencia Provincial. Si a esto se une el dato revelador de que el que ahora pone en entredicho esa decisión no hubiera tenido hasta este momento nada que decir al respecto, la conclusión ha de ser que no existió infracción legal. Y mucho menos vulneración de precepto constitucional, pues, como esta sala ha declarado en múltiples ocasiones, las discrepancias interpretativas en materia de distribución de competencias entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no produce afectación al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley (entre otras, sentencias 1980/2000 y 132/2001). Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849,1º Lecrim, alega infracción por indebida aplicación de los arts. 500 y 501 Cpenal 1973 y de los arts. 504,4º, 510, 69 bis y 10,15º del mismo texto legal, por entender que, a tenor de los hechos probados de la sentencia, el recurrente no intervino en la muerte de Gregorio ni en acto alguno contra la propiedad de los incriminados. Cuestiona además la aplicación del tipo complejo del robo con homicidio, porque este último no se habría producido con un fin de apoderamiento de bienes, sino sólo para evitar la denuncia.

En primer lugar, no puede ser más claro que en el planteamiento de este motivo el recurrente prescinde de aspectos relevantes de los hechos que en la sentencia se han declarado probados. En efecto, el tribunal atribuye a Pedro Enrique una implicación en primera persona en la decisión de dar muerte a la víctima: "para evitar que les delatara, decidieron acabar con su vida". Y, por otra parte, el dato de que tal acuerdo compartido naciera preordenado a buscar la impunidad de la sustracción más que a facilitar la ejecución de la misma como tal, no es obstáculo a la aplicación del art. 501,1º del Cpenal 1973, pues una de las modalidades del correspondiente supuesto de hecho se integra por la ejecución de una muerte "con ocasión" del robo. Es decir, no hace falta que esa primera acción resulte directamente funcional a la sustracción, basta con que constituya una incidencia o episodio producido en el contexto de la realización de ésta.

La interpretación que de aquel precepto se ha hecho por la Audiencia es por demás correcta, incluso ajustada a su expresión literal. Y tiene, como recuerda el Fiscal, apoyo en reiterada jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 1447/1999). Es por lo que este motivo debe ser asimismo desestimado.

Se ha objetado, con apoyo en el art. 859,1º Lecrim, infracción, por no aplicación, del art. 9,1ª Cpenal 1973, pues, habiéndose apreciado una adicción a opiáceos en el recurrente que afectaba de forma leve a sus facultades, no se ha tomado ninguna decisión sobre medidas de internamiento en un centro para enfermos de esa clase o tratamiento ambulatorio, de las previstas en el art. 8,1º del mismo texto legal.

El precepto aplicado contempla, es cierto, la posibilidad de que el tribunal, en vista de las circunstancias de acusado, adopte alguna de las medidas que se indican. Se trata, pues, de una opción facultativa, no por razón de arbitrio, sino en función de las particulares circunstancias del interesado. Pues bien, la decisión que echa de menos el recurrente guarda relación con el dato de que no se haya apreciado ninguna patología o alteración relevante, propiamente dichas -más allá de la constatada de esa leve afectación- que exigiera una determinación semejante. Es elocuente al respecto que, en este punto, el recurso se resuelva en una protesta de carácter meramente formulario, sin mayor sustento. En consecuencia, no puede acogerse.

Recurso de Jose Carlos

Denuncia, como único motivo, por la vía del art. 849,1º Lecrim, infracción por aplicación indebida del art. 16 en relación con el art. 73 del Cpenal 1973. Ello, por entender que los hechos probados acreditan que este recurrente no cooperó de modo alguno a la ejecución de los allí descritos y su falta de intervención fue absoluta.

El relato contenido en la sentencia es, pues, el necesario punto de partida del examen de esta impugnación. En él se advierte que fueron los otros dos acusados quienes, sin contar para nada con Jose Carlos , concibieron la idea de sustraer a la víctima sus objetos de valor, y, en ejecución de ese propósito sobrevenido, "se abalanzaron inesperadamente" sobre ella.

Así resulta que lo que se dice de Jose Carlos es que no consta que conociera, es decir, que no conocía, las intenciones de sus acompañantes; y que presenció, sin tratar de impedirlas, sus acciones de violencia y sustracción, para seguir después en su compañía. A partir de estos datos, la sala infiere que mostró "su connivencia con los propósitos y actuación de sus acompañantes", puesto que continuó luego con ellos.

Pero ocurre que, aunque el tribunal de instancia parece limitarse a seguir un curso lógico y extraer formalmente una consecuencia necesaria de dichos presupuestos fácticos, en realidad no es así, ya que al razonar como lo hace transforma la pasividad y la inhibición, a las que previamente se ha referido, en una forma de colaboración activa, que es lo que implica ser "connivente". En efecto, según el Diccionario de la Real Academia Española, hay connivencia en el disimulo y tolerancia del superior con las transgresiones de sus subordinados, y en la confabulación con otro para obrar de una determinada manera. Esto es, en la actitud de quien tiene, desde una posición de preeminencia, la posibilidad de evitar o poner fin a una conducta ilegítima de terceros y no lo hace; y en la de quien se pone de acuerdo con alguien para realizar una acción, generalmente ilícita.

Por tanto, dados los presupuestos fácticos de la sentencia, no resulta correcto hablar de connivencia a la hora de denotar la manera de comportarse este acusado, que fue totalmente pasiva y autónoma. Así, en rigor, lo único que cabe atribuirle es que se abstuvo de poner algún obstáculo o de dificultar la actuación delictiva que presenció.

En principio, en una consideración extrajurídica, abstenerse de impedir no equivale sin más a facilitar (hacer más fácil), verbo con cuyo uso se predica alguna forma positiva de colaboración. Ahora bien, distinto es el caso -que implica ya un plano de derecho- de que sobre un sujeto pese el deber jurídico específico de actuar de determinada manera, precisamente, en evitación de un mal ajeno; pues, de incumplirlo, estaría en realidad allanando el camino al ejecutor de la acción antijurídica cuya realización tenía la obligación de tratar de evitar. En este supuesto sí cabría hablar de facilitación, para calificar la conducta de quien hubiera eliminando o disminuido, con su pasividad, un grado de dificultad normativamente impuesto por el ordenamiento a alguna clase de acciones, en garantía de ciertos bienes dignos de protección.

Siendo así, se trata de comprobar si sobre Jose Carlos pesaba un específico deber de obrar como garante, jurídicamente impuesto y de prestación exigible. Pero lo real es que en la sentencia el correspondiente imperativo no aparece identificado, porque, ciertamente, no tenía existencia como tal deber legal. Por otro lado, a tenor de la descripción de lo sucedido, tampoco cabe decir que aquél, con su actuar precedente, hubiese creado o contribuido a crear -y menos conscientemente- un peligro para la víctima, puesto que cuando acudió al domicilio de ésta en compañía de los otros dos ahora también condenados, según se lee en la sentencia, no sólo es que él no supiera ni pudiera sospechar lo que después iba a suceder, es que ni siquiera estos últimos habían decidido aún obrar de la forma brutal que lo hicieron.

De este modo, si no resulta posible atribuir a Jose Carlos una posición de garante, en la concreta situación, por ninguno de los dos títulos contemplados -esto es, por razón de deber legal o de injerencia- mal puede decirse que con sus abstención de obrar hubiera podido constituirse en cooperador no necesario a la actuación de los otros implicados. Esto, para concluir, debido a la naturaleza ya inicial y directamente violenta de la misma, que además se produjo desde el primer momento con el desequilibrio -en perjuicio de la víctima- implícito en la desigual relación de dos a uno, reforzada por el factor sorpresa. En semejante contexto, el comportamiento de Jose Carlos (con independencia de lo que de él pueda decirse desde el punto de vista moral) no supuso objetivamente ninguna aportación a la realización del tipo penal; esto es, no contribuyó a facilitarla ni, por consiguiente, -en las condiciones dadas- a debilitar la posición del agredido, más de lo que ya lo estaba por la forma de desencadenarse y transcurrir la agresión. Algo distinto de lo que, seguramente, habría que decir -como en tantas resoluciones de esta sala, sobre todo en materia de atentados a la libertad sexual- en el caso de que la conducta antijurídica de los protagonistas hubiera tenido un componente básicamente intimidatorio, que, entonces sí, se habría visto reforzado por la sola presencia de otro sujeto -aun simple acompañante- en actitud similar a la que aquí se ha analizado. Es, en definitiva lo que impide calificarle de cómplice según el art. 16 Cpenal 1973, en contra de lo que se ha hecho en la sentencia recurrida.

Ahora bien, que no pesase sobre él tal deber de garantía, no quiere decir que no estuviera entonces constreñido por ningún otro, pues le obligaba el genérico de impedir un delito como el que se produjo, consagrado en el art. 338 bis de aquel texto legal. En efecto, la secuencia de acciones que se desarrolló ante sus ojos afectó, primero, ostensiblemente, a la integridad física de la víctima, para adquirir enseguida unos matices que tuvieron que hacer claramente perceptible, para él, desde esa descomprometida posición de espectador, que entraba en juego directamente la vida de aquélla. Y lo cierto es que, no obstante, no intervino, cuando es claro que -por su relación, advertible en los hechos, con los agresores- podría haber mediado sin riesgo, para intentar, cuando menos, evitar el desenlace previsiblemente fatal que se produjo. Pues éste no fue inmediato y no cabe duda que existió cierto margen de tiempo para una interposición como la que tal precepto exigía.

Ese precepto sanciona una conducta de omisión pura, que, por tanto, guarda relación de homogeneidad con la de omisión impropia por la que se impuso la condena; circunstancia que hace posible su aplicación al caso, no obstante no constar acusación al respecto. La opción, por lo demás, tiene claro apoyo en sentencias de esta misma sala, como las de 3 y 4 de marzo de 1992.

Por eso, el motivo que ha sido objeto de análisis debe acogerse, y casarse en tal sentido la sentencia para dictar otra conforme a lo razonado, en relación con este recurrente.

Recurso de Eusebio

Lo ha formulado por infracción de ley, del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación de la atenuante analógica del art. 9,10 en relación con el nº 9 del mismo artículo del Cpenal 1973.

Ahora bien, ocurre que lo que se plantea en los términos indicados es, como correctamente señala el Fiscal, una cuestión nueva, no suscitada en la instancia, y no discutida por tanto, de manera que lo que realmente se propone respecto de ella no es, propiamente, un recurso, es decir, un examen del juicio previo, sino un atípico enjuiciamiento ex novo, que ni cabe en este trámite ni correspondería a esta sala. Por tanto, el motivo debe rechazarse, conforme a un criterio por demás consolidado, que tiene expresión en múltiples sentencias, como la de 92/2000, de 24 de enero y las que en ella se citan.

III.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Eusebio y Pedro Enrique contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Málaga.

Condenamos a los mencionados recurrentes al pago de las costas causadas.

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Jose Carlos contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 1999 de la Audiencia provincial de Málaga, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil uno.

En la causa número 2/96 del Juzgado de instrucción núm. 3 de Torremolinos, seguida contra Eusebio , con D.N.I. NUM001 , natural y vecino de Herrera (Seviulla), hijo de Luis Alberto y de Isabel , Pedro Enrique con D.N.I. NUM002 , natural de Peñaflor y vecino de Herrera (Sevilla), hijo de Sebastián y de Teresa y Jose Carlos con D.N.I. NUM003 , natural y vecino de Herrera (Sevilla), hijo de Isidro y de Carla , se dictó sentencia por la Audiencia provincial de Málaga en fecha 14 de septiembre de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada hoy por esta sala segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Formulamos este voto particular, con absoluto respeto a la opinión de nuestros compañeros, por discrepar exclusivamente del apartado de la resolución que estima el recurso interpuesto por el condenado Jose Carlos . A nuestro entender debió ser confirmado el criterio del Tribunal sentenciador que le condenó como cómplice, en lugar de sustituir dicha condena por la de autor de un delito de omisión del deber de impedir determinados delitos, que además no había sido objeto de acusación. En relación con los apartados de la sentencia que desestiman los recursos formulados por los otros condenados manifestamos expresamente nuestra absoluta conformidad.

La complicidad se integra por un elemento objetivo y otro subjetivo, consistiendo esencialmente éste último en el denominado jurisprudencialmente "animus adiuvandi", o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito. La sentencia impugnada describe objetivamente los hechos en el relato fáctico, incluida la intervención no ejecutiva del recurrente, y consigna el elemento subjetivo, como juicio de inferencia, en el fundamento jurídico segundo al estimar que concurre en el recurrente connivencia con los propósitos y actuación de sus acompañantes. Esta connivencia la deduce el Tribunal sentenciador de modo expreso partiendo de la declaración del coprocesado Eusebio , tenida en cuenta para fijar los hechos probados, destacando adicionalmente el Tribunal, como elementos relevantes fundamentadores de su convicción, que el recurrente estuvo presente en todo el iter delictivo, desde el principio, sin apartarse del mismo y presente durante todo el transcurso de su ejecución, incluso durante la huida conjunta posterior y regreso al pueblo común de residencia, en cuyo viaje se utilizaron las tarjetas sustraídas en el robo para extraer dinero en metálico de un cajero automático.

Estima el Tribunal sentenciador que como no hubo, o al menos no constan, actos directamente ejecutivos por parte del recurrente su conducta no debe ser calificada de autoría; como su participación no puede conceptuarse como imprescindible para el logro del fin o resultado en proyecto, tampoco debe ser calificado como cooperador necesario; pero su proceder sí ha sido el de auxiliar o favorecer el proceso delictivo, por lo que procede su condena en calidad de cómplice.

Esta conclusión del Tribunal sentenciador es a nuestro entender básicamente correcta y conforme con la valoración racional de los hechos probados, interpretados en su conjunto es decir contando tanto con los elementos objetivos que el Tribunal sentenciador consigna escuetamente en el relato fáctico como con su inferencia racional sobre el elemento subjetivo, que se expresa razonadamente en la fundamentación jurídica.

La sentencia mayoritaria construye su impugnación del criterio del Tribunal sentenciador comenzando por eliminar la concurrencia de este elemento subjetivo, consistente, como señalamos, en la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito, que el Tribunal de Instancia denomina connivencia. Para ello la sentencia mayoritaria acude básicamente a la interpretación gramatical identificando la "connivencia" con la "colaboración activa" , y razonando a partir del diccionario para concluir que no puede hablase de connivencia cuando no consta más que una actuación pasiva y autónoma.

Con ello se incurre, a nuestro entender, en un doble error, material y procesal. Desde la perspectiva material se confunde el elemento subjetivo de la participación delictiva con el objetivo. Y desde la perspectiva procesal se elimina del razonamiento posterior un juicio de inferencia del Tribunal sentenciador que no es, en absoluto, irracional, absurdo o arbitrario, sustituyendo el criterio valorativo del Tribunal de Instancia por el propio.

Connivencia, según una de la acepciones del DRAE no citada en la sentencia mayoritaria, equivale a confabulación, es decir a ponerse de acuerdo dos o más personas sobre un negocio o asunto. En otro diccionario de uso habitual se define precisamente como "complicidad entre varias personas, acuerdo secreto". Con este sentido de acuerdo interno entre los acusados lo utiliza concretamente el Tribunal sentenciador, para referirse al elemento subjetivo de la participación del recurrente, que es una participación adhesiva ya que sin tener intervención directa en la acción inicial, se adhiere seguidamente al proyecto delictivo.

La concurrencia de este elemento subjetivo no puede hacerse depender de la naturaleza de la aportación objetiva ( activa, omisiva o incluso síquica o moral), ya que una misma conducta objetiva puede constituir participación delictiva o bien ser penalmente irrelevante en función precisamente de si se realiza en connivencia o no con los ejecutores materiales. Es elemental el supuesto del atraco a mano armada en una entidad bancaria realizado por tres atracadores, uno de los cuales amenaza con su arma a los empleados y clientes, el segundo se apodera materialmente del dinero y un tercero se limita a encontrarse presente, sin exhibir arma alguna ni proferir expresiones intimidatorias ni tomar parte activa en el apoderamiento. Es claro que la diferencia esencial entre esta presencia y la de alguien ajeno al hecho, es precisamente el ánimo del agente, dispuesto para intervenir en caso necesario.

En definitiva la mera presencia no equivale a connivencia pero tampoco la excluye. La concurrencia del elemento subjetivo de la complicidad no puede suprimirse por el mero hecho de que no consten acreditados actos de colaboración ejecutivos. Caben otras formas de participación no ejecutiva ( la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, la complicidad síquica o moral, la participación en comisión por omisión), que deben ser valoradas, sin prescindir por ello del criterio del Tribunal sentenciador sobre la concurrencia de "animus adiuvandi".

La sentencia mayoritaria confunde, a nuestro entender, el elemento subjetivo de la complicidad con el objetivo porque, mediante un razonamiento circular, elimina el juicio de inferencia del Tribunal sobre la actuación de los acusados en "connivencia", por la vía de afirmar que si no hay colaboración activa no puede haber connivencia, y seguidamente concluye que la intervención del acusado en el proceso delictivo, al no haber connivencia, no constituye complicidad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial estos juicios de inferencia pueden ser revisados en casación, pero únicamente procede su modificación o corrección si se advierte que carecen de fundamento probatorio, que son absurdos o arbitrarios o bien contrarios a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

Pues bien en el caso actual no cabe apreciar, en absoluto, que concurran los referidos vicios en el criterio del Tribunal sentenciador que aprecia la concurrencia de "animus adiuvandi" en la continuada presencia del recurrente a lo largo de todo el iter delictivo enjuiciado.

En efecto, en primer lugar dicha apreciación se fundamenta de modo directo y expreso (fundamento jurídico segundo, penúltimo párrafo) en la valoración de un testimonio esencial y relevante a estos efectos como es el del coimputado Eusebio , uno de los autores materiales, por lo que cuenta con una base probatoria directa suficiente desde la perspectiva de la presunción constitucional de inocencia. Testimonio cuya valoración depende sustancialmente de la percepción directa del Tribunal de instancia que es quien goza de inmediación, y que ha permitido al Tribunal apreciar no sólo los aspectos puramente materiales de la participación en los hechos del recurrente, consignados expresamente en el relato fáctico, sino también valorar su actitud de colaboración o "connivencia" según la percepción de uno de los copartícipes.

En segundo lugar la inferencia del Tribunal no solamente es plenamente conforme con las reglas de la lógica y las normas de la experiencia, sino que es la única explicación plausible de lo ocurrido. En efecto ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una actuación delictiva compleja y prolongada, en la que cabe diferenciar cuatro fases diferentes. En una primera fase los dos compañeros del acusado en la visita que conjuntamente habían realizado a la casa de la víctima, se abalanzan sobre ésta, agrediéndola e inmovilizándola, con la finalidad de apoderarse del dinero y objetos de valor que sabían guardaba en la casa. En esta primera acción no interviene el recurrente, que se encuentra presente pero no consta la conociese previamente, y que tampoco intenta impedirla, ni defender a su anfitrión, ni manifiesta oposición alguna a la acción de sus compañeros, dejando que entre los otros dos reduzcan e inmovilicen al propietario de la casa. En esta primera fase, efectivamente, la actuación del recurrente constituye una omisión pura, sin que la rapidez con que se produjo la acción de sus compañeros permita deducir connivencia alguna por su parte.

En una segunda fase los dos acompañantes del acusado atan las manos a la víctima con cinta adhesiva y la trasladan seguidamente a otra habitación, un dormitorio, donde la mantienen inmovilizada y se disponen a obligarla con un cuchillo a que les facilite determinadas informaciones sobre la forma de acceder a sus bienes ( la apertura de la caja fuerte que tenía en el salón de la casa y el número secreto de su tarjeta de crédito). El recurrente ante este peligro inminente para bienes de enorme relevancia de la víctima, no sólo no hace nada para intentar evitar el daño, cuando por encontrarse en lugar cerrado y ser los agresores sus compañeros era la única persona que podía hacerlo, sino que no manifiesta oposición alguna, ni abandona la casa o se desentiende de la actuación delictiva, "permaneciendo en la vivienda, presenciando lo que sucedía", a escasa distancia de sus amigos y de la víctima.

El hecho de que ante el incremento de la violencia de las acciones dirigidas a la consecución de un fin lucrativo, el recurrente no solo no se oponga sino que tampoco se desentienda o abandone el lugar, permite ya obtener una primera convicción de su voluntad participativa, pues de otro modo no se explica que sus acompañantes le permitiesen contemplar lo que se disponían a realizar (torturar salvajemente a un ser humano), convirtiéndose en un peligroso testigo incómodo. Sólo sabiendo ya que contaban con su colaboración, es decir con la adhesión expresa o tácita del acusado al proceso delictivo en curso destinado a desvalijar a la víctima, puede comprenderse que aceptasen su permanencia, corriendo evidentemente los mismos riesgos. Las reglas de experiencia indican que llegado este momento, o te adhieres o te vas.

También desde la perspectiva del recurrente es evidente que si su voluntad no fuese la de adherirse al proceso delictivo, colaborando en lo que fuese necesario, aun sin participar personalmente en la tortura, su actuación lógica sería la de oponerse o ausentarse, pues sólo tiene sentido quedarse a contemplar semejante acción brutal, compartiendo los riesgos correspondientes de sanción caso de posterior apresamiento, si se espera compartir los beneficios que pueda proporcionar.

Seguidamente, y dentro de esta misma fase del proceso delictivo, los agresores comienzan a torturar a la víctima, infiriéndole sucesivas heridas con un cuchillo o navaja, en el tórax, cuello y espalda, para vencer su voluntad y obligarle a proporcionarles sus secretos, es decir la forma de abrir la caja fuerte y el número para vaciar su cuenta bancaria. Todo esto continua realizándose con asistencia del recurrente, que no consta que participase directamente en las lesiones que se inferían a la víctima, pero sí que se encontraba presente en todo momento. Sin entrar ahora en la valoración de dicha asistencia, desde la perspectiva del elemento objetivo de la participación delictiva, es claro que inferir de dicho comportamiento que el recurrente se había adherido anímicamente al proyecto delictivo de sus compañeros, mostrándose dispuesto para intervenir en caso necesario, constituye una conclusión plenamente acorde con las reglas de la lógica y los dictados de la experiencia.

Si atendemos al sobrecogedor listado de heridas incisas y punzantes que presentaba la víctima y que se relaciona en los hechos probados, esta fase del iter criminis debió ser necesariamente prolongada y sangrienta. Pero, al fin, los acusados, siempre con la inexorable asistencia del recurrente, lograron vencer con el dolor y el terror la resistencia de su víctima a ser desprovista de sus ahorros, obteniendo la información que les interesaba y pasando a la siguiente fase delictiva, que era la de registrar la vivienda y apoderarse de todo el dinero y objetos de valor que en ella encontraran. Previamente, una vez obtenida la información que les interesaba, los dos acusados que habían iniciado la acción delictiva, siempre en presencia del recurrente y con su anuencia al menos tácita, decidieron acabar con la vida de su víctima, para que no les delatara (obviamente, a todos ), haciéndolo asi uno de ellos, cortándole el cuello con un sable o instrumento similar.

Viene seguidamente una cuarta fase delictiva, constituida por el aprovechamiento de las tarjetas sustraídas y del número secreto arrancado a la víctima para sustraer dinero de los cajeros automáticos. Esta cuarta fase también se realiza conjuntamente, en el sentido de que son todos ellos los que van a los distintos cajeros, sin que conste quién realiza materialmente las extracciones ni cómo se reparte el dinero sustraído. Ha de tenerse en cuenta que el recurrente ni aun después del brutal asesinato de la víctima se desliga o separa de sus compañeros, continuando en todo momento con ellos en esta cuarta fase de huida en el vehículo utilizado en común y de deambulación por varias localidades distintas: Benalmádena, donde se encontraba la vivienda de la víctima, Antequera donde efectuaron dos extracciones y un tercer intento fallido en otra sucursal bancaria, Puente Genil, donde intentaron realizar otra extracción, ya a las doce y media de la mañana siguiente, con una tarjeta distinta, que también resultó fallida, y Herrera ( Sevilla) donde tenían su residencia los tres acusados y a donde regresaron también conjuntamente.

Es claro, en consecuencia, que el Tribunal sentenciador no ha "transformado indebidamente la pasividad e inhibición en una forma de colaboración activa, que es lo que implica ser connivente", como considera, a nuestro entender erróneamente, la sentencia mayoritaria. Lo que ha hecho el Tribunal sentenciador es inferir racionalmente dicha "connivencia" , o lo que es lo mismo, la adhesión del recurrente al proyecto delictivo de sus compañeros, de la declaración del coimputado y de la continuidad y permanencia de la asistencia del recurrente en las cuatro fases del proceso delictivo. Conclusión que, como puede deducirse del análisis fáctico que hemos realizado anteriomente, es plenamente racional, lógica y acorde con los criterios de la experiencia. Asimismo, por su carácter de inferencia racional sobre un elemento subjetivo, está correctamente ubicada en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala que indica que aunque los elementos subjetivos pueden consignarse en el relato fáctico, su ubicación más adecuada se sitúa en la fundamentación jurídica, pues son revisables a través del cauce del art 849 1º de la Lecrim.

Cabría, hipotéticamente, desvirtuar dicha apreciación si se ofreciese otra alternativa, mínimamente plausible, que pudiese explicar racionalmente el comportamiento del recurrente prescindiendo del acuerdo adhesivo. Esta únicamente podría ser, a nuestro entender, la de una acentuada juventud e inexperiencia del recurrente, que se hubiese visto arrastrado por sus compañeros. Se trata de una alternativa no propuesta por nadie pero que, en beneficio del reo, podría ser valorada, si se encontrasen apoyos fácticos en la causa para sostenerla. Pero si , por la vía del art 889 2º de la Lecrim, se examina la causa, se constata por qué ni la propia defensa ha planteado esta explicación alternativa. En efecto el recurrente Jose Carlos , nacido el 21 de junio de 1967, tenia 29 años cuando ocurrieron los hechos, es decir madurez suficiente para oponerse o al menos desvincularse del proceso delictivo si no hubiese querido participar, y una amplia experiencia delictiva, concretada en cuatro sentencias anteriores condenándole en firme por seis delitos diferentes, que no permite atribuir a inexperiencia su comportamiento.

En consecuencia la apreciación del Tribunal sentenciador debe necesariamente ser respetada, y constituye un dato de partida que ha de tomarse en consideración al efectuar el análisis posterior de la concurrencia del elemento objetivo de la complicidad: la presencia del recurrente a todo lo largo del proceso delictivo, salvo en el momento inicial, lo fue en connivencia con la actuación delictiva de los demás acusados.

Partiendo en consecuencia de la concurrencia declarada por el Tribunal de Instancia de este elemento subjetivo de la complicidad integrado por el concierto adhesivo, "pactum scaeleris", y el "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito, procede constatar ahora si concurre el elemento objetivo, es decir, la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común, ya que efectivamente la mera voluntad participativa sin aportación alguna no determinaría complicidad.

Ahora bien, en este análisis no puede adoptarse una consideración simplista o puramente formalista que ciñéndose a sobrevolar el complejo proceso delictivo y sin profundización alguna, se limite a concluir que dado que la víctima ha fallecido y no nos puede informar de la real intervención del recurrente y que no nos consta por otro medio ninguna aportación ejecutiva específica del recurrente, debe sin más prescindirse de su condición de partícipe, aunque formase parte durante todo el proceso delictivo del grupo de atacantes.

La cooperación no necesaria a la ejecución del hecho, que es como se define la complicidad en nuestro ordenamiento (art 28 del CP 95), se integra por aquella conducta que, con "animus adiuvandi", eleva el riesgo de la producción del resultado, es decir que se favorece la realización del delito siempre que se facilita la consecución del fin propuesto por el autor, incrementando las posibilidades de lesión del bien jurídico al aumentar las posibilidades de éxito de la acción delictiva.

Desde esta perspectiva es claro que la aportación que integra la complicidad no tiene que consistir necesariamente en un acto ejecutivo, sino que abarca también: a) determinadas aportaciones materiales no ejecutivas ( la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario) ; b) el apoyo y aprobación que, en ciertos supuestos excepcionales, puede constituir complicidad síquica o moral cuando se constate que contribuye a estabilizar o reforzar la voluntad delictiva; y c) determinadas conductas omisivas, que pueden determinar responsabilidad como cómplice, por haber favorecido la acusación del resultado en comisión por omisión.

Pues bien, en el supuesto actual basta con constatar que concurre uno de estos supuestos para mantener la condena como cómplice impuesta al recurrente por la Audiencia Provincial de Málaga. Pero lo cierto es que, dada la especificidad del supuesto delictivo, en realidad concurren los tres.

En efecto, en primer lugar la ostensible y continuada presencia del recurrente a lo largo de todo el proceso delictivo, con adhesión al proyecto y voluntad colaboradora como ya se ha expresado, implica una disponibilidad para intervenir en caso necesario, que refuerza el proyecto delictivo y aumenta sus posibilidades de éxito. Contando con el apoyo adicional de su tercer compañero, los dos ejecutores materiales prácticamente se garantizan el resultado al disponer de una fuerza adicional con la que doblegar a la víctima, si acaso ésta consiguiese liberarse en algún momento, o con la que hacer frente a cualquier eventualidad (cualquier curso causal salvador, como se denomina en la doctrina), que pudiese oponerse al éxito de su acción. Frente a la intervención ocasional de un tercero, por ejemplo, que pudiese acceder a la vivienda mientras torturaban al propietario, atraído quizás por sus gritos, es operativamente conveniente disponer del apoyo de un cómplice que, sin implicarse personalmente en la labor de agredir físicamente a la víctima, se mantenga vigilante y atento para hacer frente a dicha eventualidad y lanzar la alarma correspondiente. En definitiva el recurrente, con su permanencia connivente en el escenario del crimen, contribuyó activamente a incrementar el riesgo de la producción del resultado, por lo debe ser sancionado como partícipe y no calificado de simple espectador.

La sentencia mayoritaria, como no podía ser menos, aprecia esta situación, pero considera despreciable el apoyo que pudiese prestar el acusado para doblegar a la víctima por entender que su intervención no era precisa ya que la posición de la víctima estaba debilitada por la desigualdad numérica (dos contra uno) y el factor sorpresa en el ataque inicial. Pero lo cierto es que el Tribunal de Instancia ya tomó en consideración el hecho de que el apoyo del recurrente no era imprescindible sino sólo conveniente, y precisamente por ello le condena como cómplice y no como cooperador necesario.

Por otra parte es claro que la responsabilidad penal del partícipe que se sitúa en el lugar del hecho, sin intervenir directamente en la ejecución pero prestando un apoyo consistente en su disponibildad a intervenir en caso de hacerse necesario, como el tercer atracador de nuestro ejemplo inicial, no depende de que suceda alguna eventualidad en la que su intervención se haga efectivamente precisa, pues en cualquier caso con su presencia incrementa las posibilidades de éxito de la acción, contribuyendo a elevar el riesgo de que se produzca el resultado, suceda o no la eventualidad que imponga su intervención material.

En consecuencia la presencia connivente del recurrente a lo largo de todas las fases del proceso delictivo constituye en el caso enjuiciado una forma de complicidad porque implica una aportación material positiva no ejecutiva, pero relevante, mediante apoyo, refuerzo y disposición a intervenir en caso necesario.

En segundo lugar y por lo que se refiere a la complicidad síquica, hay que recordar que la especificidad del supuesto enjuiciado consiste precisamente en la continuada asistencia del recurrente durante todas las fases del proceso delictivo, que se prolongan largo tiempo y en las que se incluye la privación de libertad de la víctima, retenida y maniatada, y también su sumisión a un trato inhumano y degradante infiriéndole deliberadamente sufrimientos físicos y síquicos para doblegar su voluntad y obligarla a confesar los datos que permitiesen desvalijarla.

El que la sentencia, al aplicar el subtipo más grave, sancione el hecho como robo con homicidio doloso del núm 1º del art 501 del Código Penal anterior, no puede hacernos olvidar que nos encontramos también ante un robo en el que se infieren torturas, del párrafo cuarto del citado art 501.

Pues bien cuando se infieren torturas adquiere una especial relevancia la complicidad síquica, es decir la presencia aquiesciente de personas que forman parte del grupo al que pertenecen los torturadores, y que con su apoyo y aprobación contribuyen a estabilizar o reforzar la voluntad delictiva. No cabe, en ningún caso, admitir que quienes pertenecen al grupo en el que se integran los torturadores y se encuentran presentes en el lugar cerrado donde la tortura se consuma, tolerando y reforzando con su presencia el inhumano tormento de la víctima indefensa, sean simples espectadores neutrales y penalmente irresponsables del horror que en su presencia, y con su aquiescencia y apoyo, se está realizando. Se trata, en todo caso, de una modalidad de complicidad moral pues, como mínimo, ha de admitirse que la presencia aquiesciente de los compañeros de quienes materialmente torturan, refuerza y consolida la voluntad delictiva de éstos al realizar una acción tan moralmente despreciable.

La sentencia mayoritaria reconoce que la sola presencia de un sujeto adicional que acompañe a los asaltantes puede reforzar su acción en comportamientos básicamente intimidatorios, pero estima que dicho refuerzo no se produce en el caso actual por encontrarnos ante un robo violento y no intimidatorio. Ahora bien esta concepción desconoce la naturaleza propia del robo con tortura, en el que la finalidad de doblegar la voluntad de la víctima para obligarle a confesar sus secretos, impone una acción combinada de violencia e intimidación.

Cada acción violenta no es más que la amenaza y el preludio de otra que infrinja más dolor, pues es el temor a la indefensión frente a los agresores lo que determina finalmente el derrumbamiento de la víctima. Lo que se pretende con la tortura es precisamente que la víctima se convenza de su absoluta indefensión, asi como de su sumisión a los torturadores, que pueden seguir infringiéndole sufrimientos de modo indefinido, cada vez con mayor intensidad, hasta que acepte la inutilidad de su resistencia y confiese lo deseado.

Pues bien es claro que en tal situación el número de personas presentes y que apoyan a los torturadores, participen o no físicamente en el tormento, aumenta sustancialmente la sensación de desamparo e indefensión de la víctima, incrementando su angustia y con ello su sufrimiento, contribuyendo eficazmente al fin intimidatorio que busca doblegar su voluntad, por lo que dicha presencia connivente implica necesariamente, como mínimo, complicidad.

En tercer lugar nos encontraríamos también en el caso actual con un supuesto de complicidad por omisión. Ya hemos señalado que, en realidad, se trata de una complicidad activa mediante aportaciones, no ejecutivas pero relevantes, de apoyo y refuerzo al proceso delictivo. Con ello se justifica, sin más aditamentos, la condena por cómplice. Pero, en cualquier caso, conviene añadir alguna consideración en cuanto a la relevancia penal de la omisión en supuestos como el actual.

La sentencia de la que discrepamos excluye la complicidad omisiva alegando que el recurrente en ningún caso se encontraba en posición de garante. Cabría señalar que un destacado sector doctrinal estima innecesaria la posición de garante para la responsabilidad como cómplice, pues considera que, de concurrir dicha posición, la responsabilidad se produce en concepto de autor.

Ahora bien tampoco cabe descartar la posición de garante del recurrente en relación con el resultado final de asesinato. Conforme a lo prevenido en el apartado b) del art 11 del CP 95, también se equiparará la omisión a la acción "cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Pues bien no ha de olvidarse que el recurrente, con su omisión durante el asalto realizado a la víctima por sus compañeros, y sobre todo con su omisión durante el proceso subsiguiente de privación de libertad y de torturas, contribuyó de modo muy relevante a crear un elevado riesgo para la vida de la víctima. Es claro que quien estaba siendo salvajemente torturado, con la aquiescente omisión del recurrente, difícilmente iba a ser posteriormente liberado como testigo incómodo.

El relato fáctico de la sentencia de instancia culmina de modo natural la narración de la tortura señalando que los compañeros del recurrente "una vez conseguida la información interesada, para evitar que les delatara, decidieron acabar con su vida", lo que era manifiestamente previsible dada la dinámica delictiva seguida hasta el momento. Es claro que el recurrente, amigo y compañero de los asesinos, que se integró con ellos en el grupo que fue a visitar a la víctima en su domicilio, y que les acompañó a lo largo de todo el proceso delictivo, desde el asalto inicial hasta la huida final y el aprovechamiento del botín mediante la utilización de las tarjetas robadas en sucesivos cajeros, contribuyó decisivamente con su omisión durante el proceso de tortura a incrementar el riesgo para la vida de la víctima.

Omisión consciente y voluntaria que creaba un riesgo manifiesto para la supervivencia de la víctima, por lo que, conforme a lo prevenido en el art 11 b) del CP 95, al recurrente le incumbía un específico deber jurídico de evitar la pérdida de esa vida, que el mismo, con su omisión anterior, había contribuido a poner en peligro. Deber jurídico de mayor relevancia que el atribuible a un extraño, y que justifica que, al favorecer posteriormente el asesinato con una nueva omisión, pueda ser considerado como penalmente partícipe y responsable de la muerte en concepto de complicidad omisiva.

Por todo lo expuesto estimamos que debió ser desestimado el recurso, confirmando la condena por cómplice impuesta por el Tribunal sentenciador.

Madrid, 16 de mayo de 2001

Los Magistrados

Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.