STS 375/2007, 26 de Abril de 2007

Con fecha veinte de enero de 2006, la Ilma. Sra. Presidenta del Tribunal del Jurado, Dª María Tardón Olmos, dictó sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado nº 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Valdemoro, en cuyos hechos probados literalmente se dice: "EL TRIBUNAL DEL JURADO HA EMITIDO VEREDICTO DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

Sobre las 22 horas del día 11 de julio de 2003, el acusado Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el domicilio familiar, situado en la CALLE000, NUM000, de la localidad de Ciempozuelos (Madrid), que compartía con su esposa, María Rosario, con la que tenía un hijo en común, nacido el 11 de mayo de 1989, pese a encontrarse en situación se separación legal, con ánimo de causarle la muerte, golpeó en repetidas ocasiones la cabeza de María Rosario, bien con algún objeto contundente, o bien contra el pavimento, lo que le causó la fractura de la base del cráneo, con estallido de ambos techos de las órbitas y traumatismos múltiples en la cabeza, prácticamente todos en la zona parietooccipital derecha, con pérdida de masa encefálica, lo que le produjo la muerte, alrededor de las 23 horas, siendo la causa inmediata de la misma la destrucción de centros vitales, y causa fundamental, el traumatismo cráneo-encefálico.

Jose Carlos y María Rosario estaban casados, en situación de separación matrimonial y por mutuo acuerdo, en interés de su hijo único común y menor de edad, Luis María, seguían conviviendo en el domicilio conyugal, en el que se produjeron los hechos.

A EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

En el momento de los hechos, la fallecida tenía, como se ha relatado, un hijo menor, Gerardo . Sus padres, Millán y Ángeles, que vivían en la ciudad de Zamora, se hicieron cargo del pago de los gastos funerarios, que ascendieron a la suma de 3.802'95 euros. Tenía igualmente, un único hermano, Gerardo mayor de edad, con el que no existía relación de convivencia, ni dependencia económica de ninguna clase".

Dicha sentencia contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Jose Carlos como autor responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia de parentesco, con efectos agravatorios, a la pena de quince años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo que dure la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse a D. Millán, Dª Ángeles y a D. Gerardo, y de comunicar con ellos por cualquier medio, por tiempo de cinco años, que deberán computarse desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad, a que pague las costas de este juicio, incluidas las de las acusaciones particulares, y a que indemnice a Luis María, en la suma de ciento treinta y cinco mil cuatrocientos diecisiete euros con sesenta y cinco céntimos de euros, y a Millán y a Ángeles, en la suma de siete mil quinientos veintitrés euros, con diecisiete céntimos de euros, a cada uno de ellos, más la suma específica de tres mil ochocientos dos con noventa y cinco euros, por los gastos funerarios.

Dichas cantidades devengarán un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Se decreta el abono, para el cumplimiento de la pena, de todo el tiempo de privación de libertad que ha sufrido por razón de esta causa".

2. - Por dicha Sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tras los fundamentos de derecho que estimó procedentes se emitió el siguiente

   FALLO

   Que desestimando como desestimamos en su integridad los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Dª Elvira Encinas Lorente y Dª Asunción Saldaña Redondo respectivamente en nombre y representación del acusado Jose Carlos y de la acusación particular ejercitada por los padres de la fallecida Dª María Rosario, D. Millán y Dª Ángeles, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Dª María Tardón Olmos, Magistrada de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el veinte de enero pasado, en el procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdemoro, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la referida resolución, sin especiales declaraciones sobre las costas de esta segunda instancia.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia, por medio de escrito autorizado por abogado y procurador.

   Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme, remítase, en unión de los autos originales, al tribunal de procedencia.

   - En dicha sentencia se emitió voto particular por el Magistrado D. Emilio Fernández Castro.

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Jose Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración art. 23 CP. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración art. 123 CP. Tercero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 21.1º o 3º CP. Cuarto .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, y art. 24 CE denuncia vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del mismo excepto el segundo que se apoya, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 26 de abril del año 2007.

Planteamiento. El Tribunal del Jurado constituido en la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Jose Carlos, que había nacido en un pueblo de Zamora en 1956, como autor de un delito de homicidio con la circunstancia agravante de parentesco a la pena de 15 años de prisión y al pago de las costas con inclusión de las devengadas por las actuaciones de tres acusaciones particulares, las que actuaron en defensa respectivamente de los padres de la fallecida, del hermano único que esta tenía y del hijo de la víctima, un menor de edad representado este último por su tutora, la Comunidad de Madrid. También fue condenado a indemnizar al mencionado hijo y a los referidos padres, no así al citado hermano.

La víctima se llamaba María Rosario, esposa de dicho Ricardo, y los hechos ocurrieron sobre las 22 horas del 11 de julio de 2003 cuando ambos se encontraban en su domicilio de Ciempozuelos y el marido golpeó en repetidas ocasiones la cabeza de María Rosario, bien con algún objeto contundente, bien contra el pavimento, lo que produjo fractura de la base del cráneo y muchas lesiones en la cabeza con salida de masa encefálica y el consiguiente fallecimiento.

Contra dicha resolución recurrieron en apelación el acusado y una de las tres acusaciones particulares, la que representaba a los citados padres de la víctima, siendo rechazados ambos recursos por sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con un voto particular formulado por el Presidente de tal sala que entendió tendría que haberse estimado el recurso del condenado en dos extremos concretos a los que luego nos referiremos.

Ahora recurre en casación el mencionado condenado por cuatro motivos que examinamos a continuación.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de la referida circunstancia de parentesco, fundándose en que la doctrina de esta sala exige para su aplicación, además del dato objetivo del parentesco, en este caso el derivado del vínculo matrimonial que unía al autor del hecho y a su víctima, la concurrencia del afecto personal propio de tal vínculo.

2. Hasta la importante modificación del CP realizada en 1983 su art. 11 refería la circunstancia mixta de parentesco a los casos en que el autor y el agraviado por la infracción penal eran entre sí cónyuges, ascendientes, descendientes o hermanos legítimos, naturales o adoptivos, o afines en los mismos grados.

   Esa modificación legal de 1983 introdujo una nueva causa de parentesco a estos efectos: hallarse ligados autor y agraviado de forma permanente por una relación de afectividad análoga al matrimonio. Se trataba de equiparar las parejas de hecho al matrimonio formalmente celebrado.

   Aparece así un nuevo dato a tener en cuenta para la aplicación de esta circunstancia mixta en caso de matrimonio. Se dice que, si cabe la aplicación de esta circunstancia modificativa en casos de uniones permanentes de hecho con la relación de afectividad análoga a la de quienes han celebrado el matrimonio, habría de excluirse (esta circunstancia) cuando hubiera una separación de los cónyuges de tales características que quedara de manifiesto que ya no existía el afecto que les indujo a contraer matrimonio, particularmente si hay una separación legal, es decir, acordada por el juzgado correspondiente tras el procedimiento regulado a tal fin; entonces es cuando podría decirse que, por el tiempo transcurrido desde esa separación, ese afecto conyugal habría desaparecido.

   Tal cuestión fue tratada en una reunión del pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo celebrada el 18 de febrero de 1994, en la que se acordó que en los supuestos de separación matrimonial habrían de tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto para determinar si en los casos de muerte de un cónyuge a otro procede aplicar el delito de parricidio del entonces art. 405 CP, o el de homicidio del 407 ; aquel castigado con la pena de reclusión mayor y este con la de reclusión menor.

   Con posterioridad a tal acuerdo de 18.2.1994 se dictaron varias resoluciones que trataron de este problema, sentencias 660/1994 de 28 de marzo, 1899/1994 de 31 de octubre, 1475/1997 de 2 de diciembre, 919/1998 de 3 de julio, 1402/1998 de 13 de noviembre y otras muchas posteriores como la 1519/2004 de 27 de diciembre .

   El criterio para la aplicación o no de ese art. 405, lo mismo que para apreciar la circunstancia mixta de parentesco (art. 11 CP anterior y 23 CP vigente), ha de ser el de la realidad o no de una separación matrimonial de cierta duración que pudiera revelar la inexistencia del afecto conyugal.

3. Siempre que se utiliza el nº 1º del art. 849 LECr como cauce procesal en un recurso de casación penal, es obligado para todos cuantos intervenimos en el trámite correspondiente (recurrentes, recurridos y Tribunal Supremo) respetar los hechos probados de la sentencia recurrida para verificar si ha sido o no correctamente aplicada la norma jurídica cuya infracción se denuncia. En este caso los hechos probados son los que determinó la sentencia del Tribunal del Jurado redactada por la magistrada-presidente en base al veredicto del tribunal popular, que quedaron confirmados en apelación al haber sido desestimados los dos recursos planteados ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

   Por lo que aquí interesa tales hechos probados dicen así:

   " Jose Carlos y María Rosario estaban casados, en situación de separación matrimonial, y por mutuo acuerdo, en interés de su hijo único común y menor de edad, Luis María, seguían conviviendo en el domicilio conyugal, en el que se produjeron los hechos".

   Luego en el fundamento de derecho 3º, se dice que se aprecia esta circunstancia mixta de parentesco en calidad de agravante, porque los hechos revelan que no solo no se había roto la relación de convivencia, aunque fuera por razón del interés del menor, sino que además el acusado no consideraba terminada su relación afectiva que parece intentaba reanudar como deduce el Tribunal del Jurado de unos mensajes telefónicos que Ricardo había enviado a su esposa en los días inmediatamente anteriores a los hechos que estamos examinando. De todo ello deduce el tribunal de la primera instancia que no se había producido una ruptura irreversible, y en ello se apoya para aplicar la circunstancia mixta del actual art. 23 CP, que en estos casos de delitos contra las personas, como lo es el homicidio, ha de apreciarse como agravante.

   Entendemos que esta forma de resolver es conforme a la doctrina de esta sala antes expuesta.

   Hay que desestimar este motivo 1º.

Pasamos ahora a examinar el motivo 3º, también referido a la materia de las circunstancias modificativas.

Por la misma vía del art. 849.1º LECr denuncia aquí el recurrente que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso al nº 1º ó el 3º del art. 21 CP, esto es, la eximente incompleta en relación con el art. 20.1º (trastorno mental transitorio) o la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional.

Todas las partes, salvo la recurrente, impugnan este motivo, como también se muestran contrarios a la concurrencia de tales posibles circunstancias atenuantes del art. 21 tanto la sentencia dictada en apelación como el voto particular del magistrado disidente en esa segunda instancia.

Y es que es de todo punto imposible, lo mismo en apelación que ahora en casación, acoger la pretensión de concurrencia de ese trastorno mental transitorio o de tales arrebato, obcecación o estado pasional, ya que las correspondientes preguntas del objeto del veredicto -a) y b) del hecho sexto, folios 564, 565 y 580, tomo II de los autos de la Audiencia Provincial- en las que se planteaba a los jurados la posibilidad de alguna de tales atenuantes, fueron rechazadas, y por unanimidad, por los miembros del tribunal popular.

Falta así la base fáctica imprescindible para poder apreciar aquí un motivo de casación fundado en el nº 1º del art. 849 LECr .

Hemos de desestimar también este motivo 3º.

1. Determinada así la sola concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP, aplicada en el presente caso como agravante, pasamos ahora a tratar del motivo 4º de este recurso, en el cual, asimismo por el cauce del art. 849.1º LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora con referencia al art. 66 CP que es el que nos ofrece las reglas a aplicar según el número y clase de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que pudieran concurrir; aduciendo falta de proporcionalidad y de motivación que pudiera justificar la imposición de la sanción en una cuantía de quince años de prisión, que es el máximo legalmente permitido para un delito de homicidio por el art. 138 CP .

2. Por concurrir solo una circunstancia agravante, ha de aplicarse la regla 3ª del art. 66 que obliga a imponer la pena en su mitad superior, esto es, la comprendida entre 12 años y 6 meses de prisión y 15 años.

El Tribunal del Jurado impuso el máximo legalmente permitido, los mencionados 15 años, lo que quedó confirmado en apelación al quedar rechazado el recurso del condenado.

Y esto lo razona la sentencia de la magistrada presidente en el fundamento de derecho 6º de su resolución en atención a "la extrema gravedad de los hechos, de la que da idea la sola lectura de los hechos probados". Así lo apreció tal sentencia en base a los hechos consignados en el veredicto del jurado. Así lo consideró adecuado la resolución de apelación en su fundamento de derecho 4º y así hemos de corroborarlo ahora nosotros en casación. Veámoslo.

Como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe en esta alzada, el hecho se cometió con brutalidad. En verdad produce escalofríos leer que el marido mató a su esposa golpeando "en repetidas ocasiones la cabeza de María Rosario, bien con algún objeto contundente, o bien contra el pavimento", de tal modo que llegó hasta ocasionar "pérdida de masa encefálica".

Entendemos que hubo motivación suficiente, aunque escueta, respecto de la cuantía de la pena, y además no existió la pretendida falta de proporcionalidad. Creemos justificado, a la vista de la forma volentísima en que se produjo la muerte de María Rosario, que la magistrada presidente acordara imponer, tras el veredicto del jurado, la pena máxima permitida por el legislador.

Desestimamos también este motivo 4º.

Nos queda por examinar solo el motivo 2º que hemos dejado para el final por referirse al tema de las costas.

Se funda también en el nº 1º del art. 849 LECr con denuncia de vulneración del art. 123 CP, ya que, se dice, fueron indebidamente incluidas en las costas a pagar por el condenado las derivadas de la intervención de la acusación particular que representaba los intereses del hermano de la víctima.

Ha de estimarse por las razones expuestas en el mencionado voto particular de la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º) y en el informe del Ministerio Fiscal que lo apoya.

Como bien dice el Ministerio Fiscal con cita de la sentencia de esta sala de 15.7.2005, las costas de la acusación particular han de incluirse, como regla general, entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de esa acusación sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las formuladas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en la sentencia.

Estimamos que en el caso presente existe la referida heterogeneidad, porque la petición de la representación procesal del hermano de la víctima difiere, tanto de la sentencia en definitiva prevalente como de la calificación del Ministerio Fiscal en tres extremos concretos:

1. En la calificación del delito como asesinato por concurrir las circunstancias de los números 1º y 3º (alevosía y ensañamiento) del art. 139, en tanto que la sentencia del jurado y el Ministerio Fiscal lo reputaron homicidio.

2. Consideró que habían concurrido dos circunstancias agravantes, las de los números 2º y 4º (abuso de superioridad y motivación sexista), que quedaron rechazadas.

3. Pidió indemnización a su favor que fue denegada por tratarse de un hermano de la víctima mayor de edad y sin relación de dependencia económica, destinándose las cantidades correspondientes a tal indemnización a favor del hijo de la fallecida y de los padres de esta.

Entendemos que esta triple heterogeneidad justifica la exclusión mencionada.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el acusado D. Jose Carlos, por estimación de su motivo segundo relativo a infracción de ley sobre el tema de las costas, y por ello anulamos la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictada con fecha veinte de enero de dos mil seis que fue confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha veinticinco de septiembre de dos mil seis, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho acusado comuníquese por fax el contenido del presente fallo al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y a la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en su día se devolverá la causa con certificación de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil siete. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Valdemoro nº 2/2004, en Procedimiento del Tribunal del Jurado Rollo 1/05 seguido ante la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, y posterior apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rollo de Apelación 6/2006, por delito de homicidio contra D. Jose Carlos en cuyas causas se dictaron sentencias con fechas 20 de enero de 2006, y 25 de septiembre de 2006 respectivamente, que han sido casadas y anuladas por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia y Presidencia de D. Joaquín Delgado García, se hace constar lo siguiente:

Los de ambas sentencias dictadas en la instancia, salvo que, por lo expuesto en el ultimo de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, hay que excluir de la condena en costas realizada por el Tribunal del Jurado las que fueron devengadas por la actuación de la representación de Gerardo .

Los demás de la anterior sentencia de casación.

III.