Reforma del mercado hipotecario, titulización hipotecaria y crisis financiera
| Autor | Agustín Madrid Parra |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil - Universidad Pablo de Olavide , de Sevilla |
Conferencia Pronunciada el 22 de junio de 2009
Agradezco a la Academia1 Sevillana del Notariado la invitación que me ha hecho para pronunciar esta conferencia. Es para mí un honor y una satisfacción tener hoy la oportunidad de dirigirme a tan cualificada audiencia para disertar sobre Reforma del mercado hipotecario, titulización hipotecaria y crisis financiera . Con este largo título no se pretende agotar la materia en los tres campos a los que se refiere. Más bien me propongo hacer un recorrido somero, en la medida de lo posible, sobre las tres materias señaladas, poniendo de manifiesto el hilo conductor o puntos de conexión existentes entre mercado hipotecario, titulización hipotecaria y crisis financiera actual.
Haré primero una aproximación a las más recientes reformas en el régimen jurídico del mercado hipotecario, destacando los aspectos más relevantes. Pasaré después a examinar la regulación de la titulización hipotecaria en cuanto instrumento del sistema financiero que facilita la movilización de los créditos hipotecarios. Finalizaré con una reflexión sobre la conexión entre movilización hipotecaria y crisis financiera.
La regulación del mercado hipotecario en España se lleva a cabo en la penúltima década del siglo XX. Primero se promulga la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (BOE nº. 90, de 15 de abril). Al año siguiente se publicó Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (BOE nº. 83, de 7 de abril), que dio paso al efectivo arranque del mercado. El impulso del mercado hipotecario que supuso aquella nueva regulación se insertaba en el contexto de liberalización y modernización de nuestro sistema financiero, que arrancó de los Pactos de la Moncloa y que caracterizó, desde el punto de vista económico, el comienzo del nuevo tiempo democrático de la España de las postrimerías del segundo milenio.
El régimen jurídico del mercado hipotecario pretende facilitar un cauce que posibilite la refinanciación hipotecaria en los mercados de capitales. Para ello se actúa tanto del lado de los créditos hipotecarios como de los instrumentos financieros que permiten su circulación en el mercado. Si convenimos en denominar mercado primario aquel en el que se generan los créditos hipotecarios y secundario aquel otro en el que se refinancian, se puede afirmar que la regulación específica del mercado hipotecario incide más en la segunda parte que en la primera, esto es, en el mercado secundario que en el primario. El crédito hipotecario en España gozaba de sólida base jurídica. Sus dos pilares básicos eran y son los principios de publicidad y especialidad consagrados en la venerable Ley Hipotecaria de 1861 y en el vigente texto refundido de 1946, muchas veces modificado. Sin embargo, la movilización del crédito territorial había estado constreñida a la emisión de cédulas hipotecarias por parte del Banco Hipotecario de España, que durante un siglo gozó del privilegio de ser único que podía emitir dichos títulos. Era evidente que la creación de un verdadero mercado hipotecario exigía un nuevo marco normativo que regulase un mercado secundario moderno. A satisfacer tal necesidad vinieron las mencionadas disposiciones de los años ochenta del siglo XX.
Al cumplirse la primera década de vida de la Ley del mercado hipotecario (LMH: Ley 2/1981, de 25 de marzo), tuvo lugar en 1991 una primera reforma significativa de la regulación del mercado hipotecario, si bien sólo con rango reglamentario. Dieciséis años después la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, acometió una verdadera reforma del régimen jurídico del mercado hipotecario. Dos años más tarde, en mayo de 2009, el necesario desarrollo reglamentario de esta Ley se ha plasmado en un nuevo Reglamento del mercado hipotecario (RMH), dando lugar a la más reciente reforma del marco normativo que rige dicho mercado.
La reforma se llevó a cabo mediante el Real Decreto 1289/1991, de 2 de agosto, por el que se modifican determinados artículos del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (BOE nº. 191, de 10 de agosto; corrección de errores en BOE nº. 251, de 19 de octubre). Incidió especialmente, por lo que aquí interesa, sobre la forma de representación de los valores hipotecarios y sobre el régimen jurídico de las participaciones hipotecarias (desarrollando, conforme a la LMH, su configuración como instrumento de cesión parcial del crédito hipotecario). La Ley del Mercado de Valores (LMV) había introducido en 1988 en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que, con carácter general, los valores negociables podían estar representados por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos (art. 5º). En 1991 se modificó el RMH para contemplar esta posibilidad. El Real Decreto 1289/1991 así lo recogió, tanto de manera implícita en una norma de carácter general, cual fue el texto del artículo 46.1 con remisión a la normativa reguladora del mercado de valores para la emisión de cédulas y bonos hipotecarios, como de forma explícita en disposiciones particulares como los artículos 44.2, 61.1, ó 53.6. En el artículo 44.2 del RMH se hacía expresa mención de la posibilidad de emisión de cédulas hipotecarias por medio de anotaciones en cuenta. En los artículos 61.1 y 64.2 se contemplaba esta misma forma de representación para la emisión de participaciones hipotecarias.
Se introdujo el número 6 del artículo 53 del RMH, según el cual cuando se trate de valores representados por medio de anotaciones en cuenta se estará a lo que resulte de la normativa general reguladora de los mismos para determinar quién sea la persona legitimada para el cobro del principal e intereses. Si bien se hablaba de valores en términos genéricos, el precepto se estaba refiriendo, por su inserción sistemática, a cédulas y bonos hipotecarios. Conforme al artículo 11 de la LMV, la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo y, en consecuencia, podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones a que dé derecho el valor representado por medio de anotaciones en cuenta 2
En cuanto a la admisión de los títulos hipotecarios a negociación en Bolsa, el artículo 81 del RMH contenía una norma específica. El Real Decreto 1289/1991 le dio nueva redacción para, una vez más, remitir a la normativa general en la materia, esto es, a la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo. Comenzaba así el proceso por el cual el específico régimen jurídico aplicable al mercado secundario de títulos hipotecarios se iba aproximando al régimen general de los valores negociados en los mercados secundarios.3
La publicación de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria (BOE nº. 294, de 8 de diciembre) ha significado la gran reforma del mercado hipotecario español. Se produce a los veinticinco años de la puesta en funcionamiento del moderno mercado hipotecario que instauró la ya mencionada Ley 2/1981.
Esta reforma es una exigencia derivada de la evolución de los mercados de valores españoles y europeos en el proceso de construcción de un sistema financiero europeo integrado. La reforma no significa, a este respecto, un punto de llegada. Al contrario, más bien hay que calificarla como un primer paso o punto de partida por lo que al mercado hipotecario se refiere. Mientras en otros sectores del sistema financiero los cambios normativos han sido constantes –en muy significativa medida por mor de la transposición de Directivas comunitarias-, en el mercado hipotecario se ha gozado de una relevante estabilidad normativa. Pero el dinamismo de la economía y de los mercados termina requiriendo, tarde o temprano, las necesarias adaptaciones y respuestas a las nuevas demandas que la realidad económica y social plantean. La propia expansión del crédito hipotecario, que, en palabras del Preámbulo de la Ley, se ha reflejado en el crecimiento del mercado español de cédulas hipotecarias que ha alcanzado las primeras posiciones por volumen emitido en Europa, ha hecho necesario que se tomen medidas dirigidas a propiciar el correcto funcionamiento del mercado, de forma que se consolide el crecimiento del mercado de títulos hipotecarios, por un lado, y no se discrimine regulatoriamente entre las diferentes opciones de préstamo o crédito hipotecario abiertas a los clientes por el otro. Especialmente, en una coyuntura actual de subida moderada de los tipos de interés de referencia. 4
Este era el contexto económico español y europeo en el que se lleva a cabo la tramitación de la Ley 41/2007, a saber: el del crecimiento del volumen de...
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