¿Cuánto debe retener el comprador de una finca embargada o hipotecada?

AutorAlfonso Madridejos Fernández.
Cargo del AutorNotario de Madrid
Introducción

Utilizar como título de una conferencia una pregunta, ¿cuánto debe retener el comprador de una finca embargada o hipotecada?, puede resultar un tanto atípico, más cuando perfectamente podía haber optado por un encabezamiento convencional, como, por ejemplo, eficacia frente a terceros poseedores de las cifras de responsabilidad en la anotación preventiva de embargo y en la hipoteca .

He de reconocer que con el título elegido pretendía, no solo centrar el tema y acotar la problemática, sino, sobre todo, destacar la trascendencia de la cuestión en la práctica notarial para, con una innegable intención propagandística, intentar hacer mínimamente atractiva esta conferencia a los notarios convocados, desde la plena consciencia de que la asistencia a una disertación sobre un tema a caballo entre el Derecho Procesal y el Hipotecario, cuya principal fuente reguladora es la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede no ser la mas atractiva de las propuestas para una tarde de primavera en Andalucía.

Pero, con uno u otro título, lo cierto es que el tema que voy a tratar tiene una gran importancia en la práctica notarial, importancia que se puede incrementar exponencialmente en una situación de crisis, en la que aumentan los impagos y las ejecuciones y se crea el caldo de cultivo idóneo para la proliferación de prestamistas o acreedores ajenos a las buenas prácticas del mercado.

La venta de una finca gravada con hipoteca o embargo es algo que se produce todos los días en nuestras notarías; o, al menos, se producía en aquella añorada época en la que en todos los días se autorizaban escrituras de compraventa.

La práctica habitual consiste en acudir al acreedor para comprobar si la deuda está ya pagada o para averiguar el exacto saldo pendiente. Si el acreedor es una entidad financiera se le solicita, con las debidas cautelas, una certificación que acredite esos extremos (certificación cuya incorporación a la escritura resulta conveniente) y se deduce del precio el importe pendiente, junto con los gastos estimados, para, una vez autorizada la escritura de compraventa, proceder con las cantidades retenidas al pago de la deuda y a la cancelación de la carga, lo que no es ya más que un mero trámite.

Pero este procedimiento no siempre va a ser posible si el acreedor no es una entidad bancaria, una caja de ahorros o un organismo oficial. En tales casos, es posible que ni siquiera se pueda localizar al acreedor. Y aunque se pueda contactar con él, puede ocurrir que no esté dispuesto a colaborar, que la información que proporcione no sea suficientemente fiable o no se documente de forma segura, que la cantidad que reclame sea desorbitada, o que no se pueda confiar en su colaboración en el momento de la cancelación de la traba. En tales casos, la posible solución sería retener el importe íntegro de las cantidades que, por principal, intereses, costas y gastos, figuren en el Registro para proceder luego a su consignación en el Juzgado.

Pero esta opción solo será viable si la eficacia de la hipoteca o del embargo frente a quien compra la finca e inscribe su titularidad, adquiriendo técnicamente la condición de tercer poseedor, queda limitada a las cifras de responsabilidad que el Registro publica.

En otro caso, si esas cifras de responsabilidad no constituyen un límite cuantitativo de la traba en beneficio del tercer poseedor, si es ilimitada e impredecible la cantidad que el comprador puede tener que pagar para liberar la finca, la venta de finca hipotecada o embargada resultará arriesgada y nuestro consejo a un comprador que demande la plena seguridad jurídica que normalmente le ofrecemos deberá ser: que se abstenga de comprar.

Precisamente, a intentar aclarar esta cuestión es a lo que me voy a aplicar a lo largo de mi conferencia, centrándome principalmente en el embargo.

Anotación preventiva de embargo antes de la reforma de la ley de enjuiciamiento civil

Comenzaré estudiando el estado de la cuestión en relación a la anotación preventiva de embargo antes de la reforma de la ley de enjuiciamiento civil, cuestión que en los últimos veinte años ha resultado especialmente discutida.

Es en la década de los noventa cuando la polémica se desata en los Tribunales ya que, a falta de un pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo, las decisiones de las distintas Audiencias Provinciales fueron radicalmente opuestas, surgiendo dos tendencias enfrentadas, que la propia jurisprudencia ha calificado de hipotecarista o registral , una, y de procesalista o civilista , la otra.

La inseguridad llega a ser enorme puesto que los derechos del tercer poseedor se interpretaban de diferente manera, dependiendo no solo de la Audiencia sino de la Sala en la que el asunto recayese. Y la confusión llegó a tal extremo que el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 3 de marzo de 2.003, se vio obligado a dar amparo a un perplejo comprador de una única finca gravada con dos embargos al que, en mayo de 1999, la Audiencia de Murcia, siguiendo la tesis hipotecarista, le permite liberar la finca del primer embargo, pagando las cifras de responsabilidad y, solo diez meses más tarde, la misma Sala, pasándose al bando procesalista, le deniega ese derecho en cuanto al segundo embargo.

Lo curioso es que una cuestión que tanta polémica ha generado en los últimos años era prácticamente ignorada, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, hasta la década de los noventa.

No hay que olvidar que la enajenabilidad de los bienes embargados no fue una cuestión pacífica ni con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.855 ni con la Ley Hipotecaria de 1.861, si bien la cuestión se aclara, aunque de forma indirecta, con la reforma hipotecaria de 21 de abril de 1909, al remitirse el artículo 16 al régimen establecido para las hipotecas en el caso de que, efectuada la anotación preventiva de embargo, pasen los bienes anotados a poder de un tercer poseedor.

Es la falta de un pronunciamiento claro sobre la alienabilidad del bien embargado lo que hace que tanto la Ley de Enjuiciamiento como la Hipotecaria omitan la regulación de las consecuencias de la enajenación, lo que, unido a lo escueto de la regulación del embargo y de su anotación preventiva, convierten el supuesto en una materia prácticamente no tratada por los autores, resolviéndose casi todos los problemas mediante la simple remisión a la normativa de la hipoteca.

De esta forma, durante muchos años, la tesis dominante, aunque sea de forma prácticamente tácita, es la hipotecarista que, aplicando las normas sobre hipotecas, considera que el tercero que adquiere un bien objeto de una anotación preventiva de embargo anterior, puede liberarlo pagando las cantidades que figuran en la anotación, y este planteamiento se va a recoger en numerosos Autos de Audiencias Provinciales, sobre todo a principios de los noventa.

Sin embargo, esta interpretación se va a ver superada por la llamada teoría procesalista, que se va a adquirir fuerza gracias a tres líneas concomitantes: la doctrinal, la marcada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y la jurisprudencial.

- Desde el punto de vista doctrinal, constituye un hito fundamental la publicación en 1993 del trabajo En torno a la Naturaleza Jurídica del Embargo , cuyo autor, Juan Sarmiento Ramos[1], es, sin duda, el primer y principal precursor de la doctrina procesalista, lo que habla a favor de su imparcialidad intelectual puesto que sus planteamiento van a ser duramente atacado por sus colegas registradores.

SARMIENTO propugna una concepción del embargo, como afección del bien embargado al proceso, en la que la anotación preventiva tendría un carácter meramente declarativo y solo serviría para paralizar el juego protector de la fe pública registral respecto de posibles adquirentes posteriores, con absoluta subordinación al proceso de toda eventual enajenación posterior. Consecuencia de todo ello es que lo que queda afecto al proceso es la totalidad del valor del bien trabado, y el tercer poseedor solo podrá liberar el bien pagando la totalidad que lo que resulte de la liquidación final que se realice en el proceso.

- Esta teoría había sido ya adelantada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 21 de noviembre de 1.991 en la que, tras reconocer que se trata de una materia ardua y de difícil solución, se proclama categóricamente que todas las sumas realizadas en el procedimiento quedan afectas a la íntegra satisfacción del actor, y solo después de producirse ésta, se determinará el sobrante, sin que tal derecho a la íntegra satisfacción del actor se vea restringido por las cantidades consignadas en la anotación.

En el mismo sentido se manifiestan otras resoluciones posteriores en las que se niega la aplicación a la anotación preventiva de embargo de las reglas de la hipoteca y se proclama el derecho del actor a la íntegra satisfacción de su derecho, con absoluta independencia de los actos posteriores a la constancia registral del embargo.

- La tercera vía de penetración de esta teoría está integrada por las resoluciones de las Audiencias Provinciales que, al principio tímidamente y luego de forma mayoritaria, se van a inclinar por la interpretación extensiva del embargo.

Así el Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 28 de noviembre de 1994, que se refiere expresamente al meritorio trabajo que sobre esta cuestión hace el letrado de la DGR don Juan S.R. afirma que los actos dispositivos sobre el bien embargado posteriores al embargo mismo y reflejados en el Registro después de la anotación de aquél, han de quedar absoluta e inequívocamente subordinados al resultado del proceso de modo que el tercer adquirente que pretenda su liberación, deberá asumir toda la...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR