La hipoteca de la concesión de obra pública y su conexión con la normativa hipotecaria.
| Autor | Francisco Javier Gómez Gálligo |
| Páginas | 1033-1070 |
La concesión administrativa y su hipoteca como forma de financiación de la realización de grandes obras públicas tiene un gran interés tanto desde una perspectiva jurídica como económica.
Se trata de una materia insuficientemente regulada en el Derecho vigente y que afronta con decisión el Proyecto de Ley Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas, por el que se modifica la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RDL 2/2000, de 16 de junio (Proyecto publicado en el BOCG de 21 de junio de 2002).
El objeto del presente trabajo es analizar esta figura a la luz del Derecho vigente y del proyectado.
Desde una perspectiva económica, la hipoteca de concesión de obras públicas podría encuadrarse dentro de las formas de financiación de proyectos conocidas como «Project finance».
Ante la insuficiencia del valor del inmueble para asegurar la totalidad de la operación a través de un préstamo hipotecario (a veces el valor del suelo representa un porcentaje mínimo del valor de la operación), el «project finance» supone un método de financiación en el que la garantía la constituye el proyecto inmobiliario en sí. Es el propio proyecto empresarial el que sirve de garantía para la devolución de los créditos.
Normalmente el «Project finance» exige la constitución de una sociedad ad hoc específica que, como titular del proyecto, obtiene financiación. Con ello se consigue que los accionistas de la empresa promotora que realmente está detrás de la inversión, queden indemnes frente los riesgos derivados de la ejecución de la obra.
Esta forma de financiación, normalmente aplicada a grandes proyectos empresariales, supone la configuración jurídica autónoma del propio proyecto empresarial, que es el que se da en garantía, de manera que ante un eventual impago de los créditos obtenidos para la financiación de la obra, es el propio proyecto en sí (con sus correspondientes licencias, obras ya realizadas, posibilidad de explotación futura de las obras en ejecución) el que es objeto de realización para la satisfacción del crédito.
Tiene esta forma de financiación grandes ventajas: diversificación del riesgo, obtención de financiación sin comprometer el patrimonio ni el crédito de los promotores, posibilidad de obtención de fondos que difícilmente se conseguirían de otro modo, dada su cuantía, etcétera. Se suelen citar entre los inconvenientes, la dificultad de diseño de la operación y costes de transacción adecuados, que se sitúan entre el 1 y el 2 por 100 del volumen de la operación, debido precisamente a la complejidad de la operación.
¿En qué contexto se sitúa la hipoteca de concesión administrativa de obras públicas? Pues bien, tal hipoteca supone la aplicación concreta y práctica, un ejemplo clarísimo de «Project finance».
La posibilidad de hipotecar la concesión administrativa de una obra pública permite que el propio objeto de la financiación, que es la realización y explotación de una obra pública en régimen de concesión, sirva de base y garantía a la financiación misma. Sin embargo, es desde la perspectiva jurídica donde la figura alcanza su máximo interés.
El contrato de concesión de obras públicas es una modalidad del contrato de obras con la Administración Pública que se caracteriza porque la contraprestación de quien se encarga de construir la obra consiste en el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra o en dicho derecho acompañado del derecho a percibir un precio (art. 130 del RDL 2/2000).
Hoy en día, con arreglo al Derecho vigente, se puede decir que la concesión de obra pública tiene por objeto la realización de obras en bienes demaniales públicos, a cambio de la explotación en régimen de concesional de tales obras públicas, pudiendo el concesionario recibir además aportaciones dinerarias públicas.
Es decir, como todo contrato de obras con la Administración Pública tiene por objeto (vid. art. 120 RDL):
-
la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, aeropuertos, bases navales, defensa de litoral y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias y cualquier otra análoga de ingeniería civil;
-
realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, regeneración de playas u otros análogos;
-
reforma, reparación, conservación o demolición de las anteriores.
El concepto de contrato de concesión de obras públicas se amplía en el Proyecto de Ley de Obras Públicas, de manera que se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquél en cuya virtud la Administración Pública o Entidad de Derecho Público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación de las obras públicas -anteriormente reseñadas- o en general aquéllas que siendo susceptibles de explotación sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio (art. 220.1 del Proyecto de Ley Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas).
Con esto, el objeto del contrato no sólo puede ser la construcción de obras públicas a cambio de su explotación en régimen concesional, sino que puede tener por objeto exclusivo tal explotación de obras públicas o servicios públicos.
En cualquier caso, la contraprestación a la construcción consiste en que el adjudicatario tendrá derecho a la explotación de la obra pública (resarciéndose con sus rendimientos) o a ese derecho acompañado del de percibir un precio.
En el Proyecto se admite que la retribución al concesionario pueda consistir en el precio que abone el usuario o la Administración por la utilización de la obra, así como en los rendimientos procedentes de la explotación de zonas comerciales vinculadas a la concesión o por aportaciones de la propia Administración (art. 225 proyecto).
La doctrina hipotecarista siempre ha distinguido dos grandes clases de concesiones para diferenciar su régimen jurídico y su inscribibilidad en el Registro de la Propiedad: las concesiones demaniales y las de servicios públicos.
Así, desde la perspectiva de su régimen jurídico, PAREJO GAMIR las distingue, diciendo que la concesión administrativa sobre bienes demaniales se entiende que es generadora de un derecho real administrativo, libremente transmisible tanto inter vivos como mortis causa, mientras que la concesión de servicios tiene carácter intuitu personae y no puede transmitirse a tercero sin autorización previa de la Administración concedente .
La concesión administrativa es la fórmula normal para la utilización privativa de bienes demaniales públicos. No cabrían otros instrumentos jurídicos, salvo que se procediera a la previa desafectación de los bienes demaniales. En este sentido cabe destacar la Resolución de la DGRN, de 5 de abril de 2002, que -para supuestos de aparcamiento existentes bajo suelo público- introduce en nuestro Derecho la posibilidad de que volúmenes edificables de terrenos abran folio registral y que puedan tener tratamiento jurídico privado previa desafectación de los mismos y que aunque se sitúen bajo suelo demanial público, que no se verá afectado .
Lo que nunca puede es que un particular sea titular de bienes demaniales públicos, aunque sea una sociedad municipal a la que se aporten .
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba