El hecho jurídico restaurable.deconstrucción analítica del delito
| Autor | Franco Conforti |
| Páginas | 83-142 |
Capítulo II
EL HECHO JURÍDICO RESTAURABLE.
DECONSTRUCCIÓN ANALÍTICA DEL DELITO
¿Por qué estudiar los elementos que integran el delito?
Porque solo así podremos comprender la correcta ubicación y significa-
ción jurídica de cada uno de los hechos jurídicos que integran el ilícito penal,
y a partir de allí podremos construir una argumentación jurídica del hecho jurí-
dico restaurable que justifique, desde la dogmática penal, su aplicación.
Para comprender la importancia que reviste el hecho jurídico restaurable en
la dogmática penal, seguiré las reglas del método de Descartes, es decir: «Lo
primero, nunca recibir nada por verdad revelada, que no supiera que así fuera: es decir,
para evitar cuidadosamente la precipitación y la prevención; y no entender nada más en
mis juicios de lo que aparecía tan clara y directamente en mi mente que no tenga ocasión de
dudarlo. Lo segundo, dividir cada una de las dificultades que examinaría, en tantas par-
celas como sean posibles y que serían necesarias para resolverlas mejor. Lo tercero, para di-
rigir mis pensamientos en orden, comenzando con los objetos más simples y los más fáciles
de conocer, a elevarse gradualmente, hasta el conocimiento de los más complejos; e incluso
suponiendo un orden entre los que no se siguen naturalmente. Y, por último, para hacer
los recuentos tan completos y las revisiones tan generales, debo asegurarme de no omitir
nada.» La traducción me pertenece21 (Descartes 1970, 68-71).
El delito se integra por el daño y la ofensa, y ello da lugar a tres institutos
bien claros y definidos: i) el instituto de la pena, ii) el instituto de la repara-
ción, y iii) el nuevo instituto de la restauración. Concibiendo así las cosas, y a
21 «Le premier était de ne recevoir jamais aucune chose pour vraie, que je ne la connusse évidem-
ment être telle: c’est-a-dire d’éviter soigneusement la precipitation et la prévention; et de ne comprendre rien
de plus en mes jugements, que ce qui se présenterait si clairement et si distinctement a mon esprit, que je
n’eusse aucune occasion de le mettre en doute.
Le second, de diviser chacune des difficultés que j’examinerais, en autant de parcelles qu’il se pou-
rrait et qu’il serait requis pour les mieux résoudre.
Le troisième, de conduire par ordre mes pensées, en commençant par les objets les plus simples et les
plus aisés a connaitre, pour monter peu a peu, comme par degrés, jusqu’a la connaissance des plus compo-
sés; et supposant meme de l’ordre entre ceux qui ne se précédent point naturellement les uns les autres.
Et le dernier, de faire partout des dénombrements si entiers, et des revues si générales, que je fusse assu-
ré de ne rien omettre.» (Descartes 1970, 68-71).
84 Franco Conforti
más de lo dicho en el capítulo precedente, resulta obvio que es impropio ha-
blar de justicia punitiva, reparadora y restaurativa, toda vez que la Justicia no
tiene apellido, es La Justicia (Conforti 2019).
Veremos ut infra que el hecho jurídico reparable y el hecho jurídico res-
taurable son dos cosas muy diferentes, no son sinónimos que se puedan per-
mutar. Ambos son derechos tanto de la Sociedad como de la víctima-ofendido,
y no pueden gestionarse en clave de colisión, sino de confluencia.
La deconstrucción analítica del delito nos lleva a estudiar cada uno de los
elementos constitutivos del hecho ilícito penal.
Cuadro 222. Deconstrucción analítica dogmática del delito
Elaboración propia.
22 Teniendo en cuenta que el hecho material objetivo, al que llamamos delito, es un hecho
que modifica el mundo exterior, se debe distinguir entre: a) delito de acción: la doctrina penalista
habla de delitos formales o de ofensa, son los que se representan a través de un momento estático
del tipo penal que sea; b) delito de evento: en doctrina, se alude a ellos como delitos materiales
o de daño y se los representa a través de la dinámica del delito; c) evento: equivale a un instante
determinado y preciso del delito (como si de un fotograma se tratase) es el momento estático del
mudamiento o cambio del mundo exterior; d) acción: alude al mudamiento de la realidad a lo largo
de toda la vida del delito, es el momento dinámico; e) daño: es un evento que lesiona un interés
jurídico protegido por ley, es una forma de «ser» del evento; f) ofensa: se corresponde al ofensor y su
relación con el medio empleado para ofender, se representa a través del «devenir» del hecho ilícito
penal; g) instituto de la pena: representa, entre otras cosas, el castigo que se impone al infractor; h)
instituto de la reparación: alude a los aspectos tangibles del hecho ilícito y al saneamiento o desa-
gravio de la persona que ha sufrido el delito; e i) instituto de la restauración: alude a los elementos
intangibles que integran el delito y a la posibilidad de realizar un mudamiento o alteración de la
realidad lo más cercana y perfecta posible al estado inmediato anterior al hecho ilícito.
ESTUDIOS PARA LA PAZ DESDE EL DERECHO PENAL. Argumentación del hecho jurídico restaurable 85
Para intentar facilitar la comprensión de la deconstrucción analítica dog-
mática del delito, veamos cómo opera la distinción de los conceptos delito de
evento y delito de acción en un delito de lesiones: a) el delito de evento sería que
dichas lesiones necesiten para su curación, además de una primera asistencia
médica, un determinado tratamiento; mientras que, b) el delito de acción es la
percepción subjetiva que de la gravedad del delito puedan tener la sociedad y
las personas que han sufrido las lesiones.
Es decir, desde el punto de vista dogmático, la gravedad de los hechos
es objetiva y viene determinada por la norma penal, sin embargo, no viene
necesariamente acompañada por la subjetividad de las percepciones sociales
y personales. «Así, en nuestro trabajo diario como mediadores en el ámbito penal, con
frecuencia nos encontramos con personas que han denunciado unos hechos que pudie-
ran ser constitutivos de faltas —de injurias, amenazas o malos tratos, por citar algunas
naturalezas jurídicas—, que tienen una percepción de estar sufriendo unos hechos de
extrema gravedad.» (Romera Antón 2017, 641).
1. Prácticas Restaurativas vs. Justicia Restaurativa
1.1. Concepto de justicia
«La pregunta no es solo qué tipo de procedimiento queremos, sino también qué tipo de
organización del estado poseemos.» (Damaska 2000, 86).
Sin perjuicio de lo desarrollado en el capítulo precedente, y tomando
como punto de partida a Damaska, se puede decir que de las distintas confi-
guraciones de los Estados resultan diferentes modelos de organización que a
su vez estructuran de modo diverso a los poderes del Estado. Como resultado
se arrojan distintos conceptos de justicia y de procedimiento, y por tanto, es
dable sostener que la confusión no se justifica.
1.1.1. En el Civil Law
A la hora de tratar el tema del concepto de justicia, en no pocas desafor-
tunadas ocasiones se recurre a sistemas jurídicos extranjeros, ignorando así al
propio y cayendo, a veces de forma inadvertida, en una confusión conceptual
(que no un neologismo) entre lo Justo y la Justicia, que resulta de vital impor-
tancia para el correcto desarrollo del tema.
Una buena parte de la confusión se debe al uso de las palabras «justo» e
«injusto», cuando en realidad lo que se pretende expresar es que el derecho
puede ser «equitativo» («fair») o «no equitativo» («unfair») conforme a Hart
(1961, 197).
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