SAP Guipúzcoa 222/2007, 25 de Septiembre de 2007
| Ponente | AUGUSTO MAESO VENTUREIRA |
| ECLI | ES:APSS:2007:727 |
| Número de Recurso | 1103/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 222/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
-
Saila / Sección 1ª
Tfno.: 943-000711
Fax: 943 00 07 01
N.I.G.: 20.06.1-05/001017
ROLLO APE. ABREV 1103/07
O.Judicial Origen: Jdo. de lo Penal nº. 2 Donostia
Procedimiento: Proced.abreviado nº. 334/06
E P A I A / S E N T E N C I A N º 222/07
ILMOS. SRES.
Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 25 de septiembre de dos mil siete.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 334/06 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito Contra la Hacienda Pública, en el que figura como parte apelante D. Rubén, representado por la Procuradora Sra. Ana Arrizabalaga y defendido por el Letrado Sr. Miguel Sánchez Dorronsoro y siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2006, que contiene el siguiente
FALLO
"Que debo condenar y condeno a don Rubén como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de ciento sesenta mil euros (160.000 euros), con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por el tiempo de dos años, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Rubén, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 22 de marzo de 2007, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1103/07, señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día veintitrés de abril de 2007, a las 10,30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.
UNICO.- Modificamos el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado del siguiente modo:
El acusado Don Rubén, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, se dedica a la actividad de promoción de edificaciones y figura de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas en tal concepto.
En dicha actividad de promoción inmobiliaria, el acusado llevó a cabo la promoción de 18 viviendas y nueve garajes correspondientes al edificio situado en la calle Juan Laborda, número 12 de la localidad de Hondarribia (Guipúzcoa).
De los dieciocho compradores particulares de los inmuebles, al menos, trece de ellos declararon en el expediente incoado por la Administración Tributaria en relación con la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio fiscal del año 2000 realizada por el acusado.
El acusado dedujo indebidamente en el ejercicio fiscal 2002 la cantidad de 1.249,41 por determinados gastos correspondientes a una embarcación privada de su propiedad.
La actuación inspectora se inició en el mes de enero de 2004. El día 28 de enero de 2005 el acusado reintegró la cantidad resultante de la misma (225.077,67) euros a la Hacienda Foral de Guipúzcoa.
El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Rubén contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito fiscal previsto en el art. 305 del Código Penal, con la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, de multa de 160.000 euros y de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de dos años.
Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.
Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de la presunción de inocencia, de la jurisprudencia aplicable sobre la validez probatoria del testigo de referencia y en infracción de los arts. 27 y 33 del Reglamento de Inspección, sobre acreditación de la representación del obligado tributario y permanencia de los funcionarios en las actuaciones inspectoras. Sostiene que:
- En el presente caso dicha inspección se realizó por Andrea y fue continuada por Daniel, interviniendo también en ella Gaspar, sin estar justificadas dichas sustituciones, no notificándose al recurrente su intervención en el expediente, por lo que no pudo ejercer su derecho a la recusación.
- De los 18 compradores, el Sr. Daniel investigó solamente a 6. De ellos, no consta que 3 estuvieran debidamente representados, lo que vulnera el artículo 27 del Reglamento de Inspección Tributaria, al igual que 1 de los investigados por el Sr. Gaspar.
- Los compradores no comparecieron en el proceso penal y el Sr. Daniel no es testigo directo de los hechos de los supuestos pagos con sobreprecio, sino que su testimonio es de mera referencia. Las declaraciones de los compradores obrantes en el expediente administrativo no han sido ratificadas por ellos en la presente causa, y, las no tomadas por el Sr. Daniel, tampoco lo fueron por el Sr. Gaspar, que las recibió, con lo que se trataría de referencia de referencias, incumpliéndose por la sentencia apelada la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la validez de los testigos de referencia. Tales testigos pudieron haber declarado en el acto del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal, a quien corresponde la carga de acreditar los hechos punibles, pero no lo hicieron y la defensa no pudo someter a contradicción su testimonio, lo que resultaba necesario, máxime cuando la mayoría de los reconocimientos de los sobreprecios se producen a la segunda e incluso a la tercera comparecencia ante el funcionario actuante.
Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.
Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.
En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurido el hecho del que se le acusa.
Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido. De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. (Ss. T.C. 44/1987, de 9-4; 44/89, de 20-2; 103/95, de 3-7; 23/2000, de 14-2, etc.)
En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. 80/2007, de 9-2-2007; 863/2006, de 13-9-2006; 822/2006, de 17-7-2006; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo...
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