SAP Burgos 72/2006, 27 de Febrero de 2006
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2006:218 |
| Número de Recurso | 503/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 72/2006 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑAARABELA CARMEN GARCIA ESPINAMAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00072/2006
SENTENCIA Nº 72
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Burgos a veintisiete de Febrero de dos mil seis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituída por los Ilmos. Sres. D. Juan Miguel Carreras Maraña, Presidente; Dª Arabela García Espina y D. Mauricio Muñoz Fernández,
Magistrados, siendo Ponente D. Juan Miguel Carreras Maraña, pronuncia la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Rollo de Apelación número 503 de 2005, dimanante de Demanda de Familia nº 109/2003
sobre guarda, custodia y reclamación de alimentos, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de Junio de 2005 , siendo parte, como demandante-apelante 1º) Dª Yolanda, de Miranda de Ebro, representada en este Tribunal por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendida por el Letrado D. Valentín Vesga Fernández, designados en turno de oficio; y como demandado- apelante 2º) D. José, de Mirada de Ebro, defendido por el Letrado D. Angel Fernández Aranguiz; siendo parte en este recurso el Ministerio Fiscal.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Yela Ruiz, en nombre y representación de José, y estimo en parte la demanda presentada por la Procurador Sr. Lopez Torre, en nombre y representación de Yolanda, y en consecuencia acuerdo las siguientes medidas en relación a la menor Esperanza: -Se atribuye la guarda y custodia de la menor a su padre don José, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.- Se señala como régimen de visitas el siguiente, fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, pudiendo elegir el padre los años impares y la madre los pares, quedando en suspenso en dichos periodos el régimen de visitas de los fines de semana, debiendo realizarse la recogida y entrega de la menor en el domicilio del progenitor custodio, Burgos, salvo que, por acuerdo de los progenitores, y atendiendo a cual de los tenga mayor facilidad de desplazamiento, sea en Miranda de Ebro donde se lleve el intercambio.-. Asimismo la madre podrá visitar a la menor los miércoles, salvo acuerdo entre las partes de que sea otro día por motivos labores o escolares, en que la madre podrá visitar a la niña en Burgos, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, debiendo reintegrar a la menor al domicilio paterno.- Se atribuye a Doña Yolanda, por un periodo de un año, el uso del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, a fin de garantizar el desarrollo de las visitas con al menor. Transcurrido dicho plazo, salvo acuerdo de las partes o contrato de arrendamiento, podrá ejercitarse acción de desahucio por precario.- No procede fijar cantidad alguna en concepto de alimentos para la hija común.- Todo ello sin expresa imposición de costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ambas partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por la Sala en fecha 16 de Febrero de 2006.
RECURSO DE Yolanda.-
El objeto principal del recurso, y por extensión del procedimiento, está en determinar el progenitor al que debe de serle atribuida la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes; pues ambos pretenden ser los titulares de la guarda y custodia sin perjuicio de un amplio régimen en favor del progenitor no custodio. En este caso, en principio, según los informes periciales concurre la circunstancia de que "ambos padres están capacitados para asumir la guarda y custodia de la menor, pues ambos disponen de flexibilidad horaria, medios económicos y capacidades educativas".f. 126; y de que ambos se encuentran en una situación laboral semejante, precisando, tanto el padre, como la madre, por trabajar fuera de casa en horarios amplios, de apoyo externo, continuado y estable de una tercera persona.
Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la guarda y custodia de la menor, hay que tener presente que toda ruptura matrimonial o de relación convivencial más o menos extensa, al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos progenitores de forma simultanea, debiendo de encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos; sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexible en favor del otro progenitor, tal y como se recomienda en nuestro caso por la prueba pericial y así se admite por las partes litigantes.
El principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris", que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto, deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil . Así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc. Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia, el principio fundamental que ha de presidir la determinación de la guarda y custodia de los menores de edad es el de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3- 01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos; este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho -deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución , que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
En el presente y concreto supuesto que nos ocupa deben de analizarse las...
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