SAP Barcelona, 17 de Junio de 2002
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2002:6458 |
| Número de Recurso | 195/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA núm.
Ilmos. Sres.
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ENRIC ANGLADA FORS
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JOSEP Mª BACHS ESTANY
Dª. MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil dos.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación matrimonial contenciosa disp. 5ª, número 393/1999 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D/Dª. Jose Luis representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Daniel Font Berkhemer y dirigido por el/la Letrado/a D/Dª. Javier García Pelaz, contra D/Dª. Encarna , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Carmen Martínez de Sas, y dirigido por el/la Letrado/a D/Dª. Javier García Pelaz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Encarna contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de diciembre de 2.000, por el Sr. Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda de separación interpuesta por D. Daniel Font Berkhemer, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de D. Jose Luis contra DOÑA Encarna , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª del Carmen Martínez de Sas, debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales derivados de dicha declaración y, en especial, las siguientes medidas: / 1) La atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, Jose Enrique y María Angeles y al padre de la hija menor Francisca , siendo la patria potestad de los hijos compartida por ambos progenitores./ 2) El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos Jose Enrique y María Angeles en la forma en que ambos progenitores acuerden y, para el supuesto dedesacuerdo, se establece el siguiente régimen de visitas: A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20 horas y B) La mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, eligiendo en los años pares la madre y en los impares, el padre, el periodo que les corresponde permanecer en la compañía de sus hijos./ En relación con la hija menor Francisca no se establece un régimen de visitas rígido relacionándose madre e hija en la forma que voluntaria y espontáneamente acuerden./ 3) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a la esposa y a los hijos que permanecen en su compañía./ 4) Se establece la obligación del padre de contribuir al mantenimiento de los hijos menores Jose Enrique y María Angeles mediante el pago de una pensión alimenticia que se fija en la cuantía de 150.000.- pesetas mensuales, pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses adelantados, en la cuenta corriente destinada por la esposa a tal efecto y que será actualizada anualmente conforme al I.P.C./ En concepto de cargas del matrimonio se establece la obligación del padre de hacer frente a la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal./ No se hace especial pronunciamiento en costas".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D/Dª. Encarna y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las partes, por la representación de la parte APELADA-ACTORA se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba DOCUMENTAL III, y habiendo lugar a las mismas se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 11 de Junio de
2.002, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSEP Mª BACHS ESTANY.
Apela la sentencia de instancia la representación de la demandada, en primer lugar por lo que respecta a la pensión alimenticia de los hijos; en este aspecto, destaca que el art. 146 del C.c. es claro al imponer la proporcionalidad, y aquí la pensión no es proporcionada; incurre la sentencia en error al valorar los ingresos de uno y otra; el marido no gana 632.000 ptas. sino 647.697 (f. 465-466); la sentencia le reconoce unos ingresos a la esposa que no tienen en cuenta los que son producto de turnos nocturnos; al f. 331-332 resulta un promedio de 204.000 ptas.; el marido, para dos, obtiene promedios muy superiores; el total de lo que gana dividido por cinco da 150.000 ptas. para cada miembro de la unidad familiar; se deja aparte al hijo mayor, Pedro Antonio , que tiene mayoría de edad e independencia; de una matrícula estudiantil (f. 633-635) resulta acreditado que no vive en la misma dirección que el padre sino en el piso contiguo, con independencia, por tanto; vive con su pareja estable. Por ello la pensión debe fijarse, para los dos hijos menores, en 150.000 ptas. (901'52 Euros) para cada uno.
La parte apelada, adherida, sostiene que no es cierto que el hijo Pedro Antonio viva en el piso contiguo, sino con el padre en el 1º 3ª; la afirmación de su independencia, de su vida en pareja y ajena al hogar del padre carece de toda base; es un intento más de la madre de dejar a ese hijo fuera de la familia; recurre en primer lugar el pronunciamiento de guarda y custodia; pretende el padre la custodia de los tres hijos menores de edad, no solamente de Francisca , y ofrece el régimen de visitas amplio que se ajuste a la ley para la madre; debe partirse de que la madre secuestró literalmente a los hijos menores a principios del verano, se fue de vacaciones, a la vuelta existieron las medidas de 15-9-99, momento en que cambia a turno diurno para ganar 45.000 ptas. menos y fingir precariedad económica; Francisca en aquel momento no se quiere ir con ella y se queda con el padre; e igualmente el hijo mayor, Pedro Antonio ; la solución de separar a los hermanos es contraria al principio legal de procurar todo lo contrario, y no deben premiarse las manipulaciones; el informe del SATAV se basa en hechos consumados, en una organización de la familia que de espontánea no tiene nada, que ha sido impuesta por la madre. De lo que dice y no dice el oficio de Hospital del Sagrat Cor ha quedado claro que hacia la esposa turno de noche, y que no podía cuidar de los hijos menores como pretende; el cambio de turno a diurno es todo un montaje; el oficio es ambiguo, reconoce ella el horario nocturno y el centro, nos dice que lleva 23 años sin pedir cambios, luego hace horarios de noche; desde otro punto de vista nos dice que pueden los empleados ir destinados a nocturno por razones operativas, de movilidad interna; pero el salario es concluyente; por otra parte, ha incumplido reiteradamente el régimen de visitas, de forma que el Juzgado tuvo que requerirla; la madre no puede cumplir con la guarda y custodia. En cuanto al uso de la vivienda, la representación del padre pretende que le atribuya en función de la custodia de todos los menores; subsidiariamente, que no se atribuya por cuanto hay una asignación al padre y a la madre de hijos bajo custodia o no independientes económicamente, en igual número, dos y dos, de donde no existe criterio legal alguno de preferencia por la madre; ¿por qué debe preferirse a los menores?, se pregunta la parte adherida; no existe un interés más necesitado deprotección; además la vivienda está hipotecada y sería mejor venderla. En cuanto a los alimentos de los hijos, la parte adherida pretende que se asigne una pensión a los cuatro hijos, a cargo de la madre, de 450 euros; subsidiariamente, de mantenerse la custodia en la madre y el padre, que sea la pensión a factor de los menores de 600 euros a cargo del progenitor no custodio y de 300 a favor de los mayores; en el caso de Francisca , no se ha fijado pensión y debe hacerse porque es menor; en el caso de Pedro Antonio , porque no es independiente. Debe tenerse en cuenta que el padre lo paga todo; debe tenerse en cuenta que finalmente se ha logrado averiguar que el salario de la esposa no son 141.000 ptas. sino 243.000 más otras
20.000 aproximadamente de extras; el disponible de la esposa después de cobrar la pensión de los hijos y de pagar la mitad de la hipoteca es de 343.000 ptas., mientras que la del esposo, después de pagar pensión; préstamos familiares, mitad de hipoteca y alquiler es de 242.000 Ptas. aproximadamente, de cuya cantidad debe abonar alimentos de los mayores, teniendo en cuenta que percibe 620.000 ptas. en la actualidad; por esta vía perciben más los menores que los mayores.
En turno de contestación a la adhesión, la recurrente principal entiende que es una falsedad lo del supuesto secuestro; simplemente se fue a pasar las vacaciones como siempre, y el marido se llevó a los hijos en agosto, la esposa los recogió a principios de septiembre, poco antes de la vista de provisionales; en medio tuvo que dejarlos con ella por un entierro de un familiar, y se pretendió emplazar a la esposa en el domicilio de sus padres en Barcelona cuando en realidad no era su domicilio, ya que se ha mantenido en la torre de Vilassar de Dalt. No puede aceptarse que lo más cómodo haya sido separar a los hijos, lo cual pugna incluso con el criterio legal del art. 92 del C.c. lo que ha sucedido es una selección natural, de forma que los menores se han quedado con la madre, y los mayores con el padre; con respecto a Pedro Antonio es cierto que existe muy mala relación entre este y su madre; al folio 358-359 queda claro que los menores prefieren estar con la madre; al f. 452-457 los informes psicológicos de parte recogen también esa preferencia, y que...
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