EL gobierno de las leyes
| Autor | Ignacio Campoy Cervera |
| Páginas | 19-97 |
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Cuando en el Estado de Derecho se habla del imperio de la ley se está haciendo referencia a un tipo concreto de normas jurídicas, que se consideran las principales a través de las cuales se manifiesta el Derecho. Es decir, estamos diciendo que el gobierno que se ejercita en una determinada sociedad a través del Derecho se hace valiéndose de unos instrumentos precisos que son las leyes, entendiendo por las mismas las normas jurídicas que se caracterizan por su generalidad —porque tienen como destinatario al genérico homo iuridicus o al menos a una generalidad de individuos que no son personalmente identifi-cables a priori— y por su abstracción —porque su eficacia no se agota con su cumplimiento un determinado número de ocasiones—.
La consideración de que ese tipo de normas es el principal medio a través del cual se manifiesta el Derecho sólo puede entenderse adecuadamente atendiendo al proceso histórico que culminó en la creación de los Estados modernos y su posterior evolución. Frente a la poliarquía propia de la Edad Media, en la que los miembros de los diferentes estamentos sociales, gremios o ciudades existentes debían de regirse, más allá de las normas comunes, por las normas que les eran propias, el Estado moderno se construyó sobre la base de la configuración de un poder
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político unitario, caracterizado por el monopolio de la creación del Derecho, así como del uso legítimo de la fuerza para hacerlo eficaz. Un cambio que ha sido repetidas veces señalado a propósito del nacimiento del concepto de soberanía tal y como lo expusiera Bodino en su obra Los seis libros de la república.
Más allá de las diferencias respecto al concepto de soberanía que maneja Schmitt, a las que después me referiré, interesa destacar que en la base de su concepción estará ese concepto moderno de Estado, concibiendo la estructura del poder político supremo como un poder unitario que se consigue imponer sobre todos los demás, siendo las normas jurídicas el instrumento idóneo para hacer saber al conjunto de los ciudadanos cuáles son las acciones que les están prohibidas, exigidas o permitidas. De esta manera, al ser los individuos de la sociedad destinatarios de esos mandatos que se determinan a través de los instrumentos precisos en que se constituyen las normas jurídicas, se configuran como normas principales aquellas que, precisamente, establecen el entramado básico del funcionamiento del Estado y que, como tales, van dirigidas a todos los individuos con pretensión de estabilidad.
En todo caso, históricamente también existe una importante evolución en este punto entre el modelo de Estado propio de la monarquía absoluta, que es el que primero surge, cuando el monarca consigue imponer su poder al resto de poderes existentes en la sociedad medieval, y el modelo del Estado de Derecho, que es el que surge precisamente frente al monarca absoluto. Y es que si en la monarquía absoluta se había conseguido centralizar la fuente de creación del Derecho en el monarca y su Administración, sin embargo, no se había conseguido eliminar los estamentos que, aun sometidos al poder del monarca, seguían conservando un fuerte poder de influencia, capaz de hacerla valer para la mejor protección de sus intereses particulares. Por eso, la generalidad de la ley resultaba irreal, pues lo cierto es que los distintos estamentos sociales conseguían conservar en buena medida una normativa particular. Así, si el Derecho penal es precisamente una clara manifestación de ese poder del
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monarca y de lo que debería de representar la generalidad de las leyes, vemos como en la monarquía absoluta existían diferentes normas penales según los destinatarios perteneciesen a uno u otro de los estamentos en los que se seguía estructurando la sociedad 10. Sin embargo, es sólo con la igualdad formal que se consiguió con la construcción del Estado de Derecho que se pudo superar esa pervivencia del modelo jurídico político medieval. Este ideal está expresamente señalado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, resultado fundamental de la revolución francesa, que muy bien sirve para explicar la construcción del nuevo modelo frente al arrumbado absolutismo. Si ya en su primer artículo se dirá que «Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos», en el artículo 6 se establecerá que «La ley es la expresión de la «voluntad general». Todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente o por medio de sus representantes en su formación. Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella…» 11.
Es claro que el que la evolución seguida en la profundización del carácter de la generalidad de la ley desembocase en esa igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley no puede
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ser entendida en su integridad si no se comprende a su vez la inserción de la ideología de los derechos fundamentales en la misma médula del Estado de Derecho, pero a ese punto me referiré en el apartado correspondiente. Aquí me interesa subrayar que esa evolución del carácter de la generalidad de la ley iría acompañada de una formalización de la misma conforme a los planteamientos de la nueva corriente del pensamiento jurídico que sería el positivismo, que obtendría la preeminencia en la explicación de qué es el Derecho, ofreciendo sus propias y congruentes respuestas a las cuestiones jurídicas básicas, a partir de finales del siglo XVIII y, fundamentalmente, en el siglo XIX 12, en las diferentes escuelas surgidas en el continente 13. Ese positivismo experimentó una evolución a través del
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positivismo normativo formalista durante el siglo XIX, que tuvo su punto culminante en el pensamiento de Kelsen, conforme al cual se consigue subrayar que las leyes, que ocuparán los puestos más altos en la jerarquía normativa, son normas formales caracterizadas por su abstracción y generalidad. Unas características que Schmitt reconduce a «generalidad» y que explícitamente vincula con la propia existencia del Estado de Derecho: «A una propiedad, sin embargo, no cabe renunciar sin que el Estado de Derecho mismo desaparezca: al carácter general de la norma jurídica. Ahí se encuentra la seguridad última de la vieja distinción del Estado de Derecho entre Ley y mandato, ratio y voluntad, y, con ello, el último resto del fundamento ideal del Estado burgués de Derecho» 14.
Y a ese respecto podemos encontrar ya la primera crítica de Schmitt al Estado de Derecho, pues para él esa deriva hacia la formalización de las leyes no deja de ser un resultado indeseado de un positivismo jurídico que dejó de explicar la realidad del Derecho, al intentar contemporizar con el poder político dominado por la burguesía liberal, y que, como luego veremos con detalle, terminó por refugiarse en una explicación del Derecho que en realidad defendía los intereses particulares de unos poderes políticos indirectos que dividían a una sociedad pluralista.
La crítica al Estado de Derecho que aquí realiza Schmitt va unida, pues, a la crítica al positivismo normativista y formalista que pretende determinar el Derecho conforme a las normas
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jurídicas que dicta el poder político y que pretende determinar esa juridicidad simplemente por la estructura procedimental del Derecho, por quién y cómo se ha producido el Derecho, independientemente de qué es lo que con él se regula y establece. Son dos, pues, los planteamientos que se critican (ambos presentes en el pensamiento de su principal opositor teórico: Hans Kelsen). Por una parte, el positivismo normativista, que el Derecho esté finalmente determinado por las normas creadas por el poder político; y, por otra, el positivismo formalista, que Derecho sea independiente del contenido de las normas jurídicas.
Frente al positivismo normativista, Schmitt impondrá su propia concepción de lo que es el Derecho. Para Schmitt el normativismo pierde por completo sentido al suponer una desvinculación total entre el Derecho y la propia realidad social. Si las normas sólo encuentran su razón de ser en las propias normas, poniéndose en la cúspide de la pirámide normativa a las propias normas, lo fáctico, lo real, es vaciado de sentido, al convertirse en meros antecedentes jurídicos para el cumplimiento de las normas jurídicas. En este sentido, señala Schmitt que para el jurista «que halla la idea de derecho en reglas generales y leyes predeterminadas, independientes del estado concreto de las cosas—, cada manifestación de la vida jurídica —todo mandato, toda medida que se toma, todo contrato, toda decisión— viene a ser una norma; todo orden concreto y toda comunidad se disuelve en una serie de normas vigentes, cuya «unidad» o «sistema» es igualmente normativo. El orden, para él, consiste esencialmente en que una situación concreta se corresponda con ciertas normas generales con las que es medida. Ese «corresponder» es, sin...
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