STS, 20 de Noviembre de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 1627/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas SA (SOREA) contra el Decreto de la Alcaldía de Vinaroz de 2 de noviembre de 2001 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Alcaldía de 15 de octubre de 2001 que rechazaba las alegaciones hechas por la atora respecto al anuncio de licitación que informaba del objeto del contrato, su presupuesto, con indicación del lugar de referencia para la obtención de documentación e información, referencias a la presentación de ofertas y demás, relativo a la prestación por concesión del servicio de suministro de aguas en dicha localidad, publicado en el BOP en fecha 20 de septiembre de 2001; y todo ello sin hacer pronunciamientos sobre las costas procesales ."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de SOREA, Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas SA, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 12 de marzo de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Vinaroz formuló, con fecha 15 de noviembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

La representación procesal de la Sociedad de Fomento Agrícola Castellonense formuló, con fecha 14 de noviembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas. QUINTO.- Por providencia de 11 de octubre de 2006, se señaló para votación y fallo el 15 de noviembre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de Sociedad Regional de Abastecimiento de Aguas, SA interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 17 de diciembre de 2003 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el recurso contencioso administrativo 1627/2001 deducido por aquella contra el Decreto de la Alcaldía de Vinaroz de 2 de noviembre de 2001 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra resolución de la misma Alcaldía de 15 de octubre anterior que desestimaba las alegaciones hechas por la actora respecto al anuncio de licitación que informaba del objeto del contrato, su presupuesto, con indicación del lugar de referencia para la obtención de documentación e información, referencias a la presentación de ofertas y demás, relativo a la prestación por concesión del servicio de suministro de aguas en dicha localidad publicado en el BOP de 20 de septiembre de 2001.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO reseña tanto los argumentos de la demandante para atacar el acto como los de la administración demandada en su defensa.

En esencia aducía la recurrente que el acto era nulo de pleno derecho por cuanto quebrantó el art. 122 del RD Legislativo 781/1986 al no haberse publicado conforme al mismo mientras la administración lo reputaba derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Publicas LCAP.

Recoge la sentencia que en el expediente administrativo se observa la omisión de la publicidad de pliego de condiciones en el anuncio en el BOP, conforme al artículo 122.1 del Real Decreto Legislativo 781/86.

Admite que " tanto la exposición de los pliegos que regulan la concesión, como el anuncio para la presentación de proposiciones de licitación, son dos manifestaciones del principio de publicidad con distinto contenido; la primera busca una convocatoria de empresas en orden a la adjudicación del contrato para conseguir la igualdad de oportunidades de las Empresas aptas para acudir a la licitación, y la segunda un acto informativo que la ley impone al órgano que deberá adjudicar el contrato y que implica una apertura más a la fiscalización del acto administrativo de adjudicación por la vía de su difusión general y el conocimiento particular de los interesados directos".

Declara que el precepto invocado esta tácitamente derogado, ya que ni sus normas reglamentarias, imponen el requisito previo de exposición al publico de los pliegos de condiciones, dada la completa y uniforme regulación que dicha normativa hace sobre la materia. Añade que la disposición derogatoria única del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por RD Legislativo 2/2000, TRLCAP, establece la derogación de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a la misma. Todo ello sin que la disposición adicional novena, relativa a normas especificas de Régimen Local, haga referencia alguna a peculiaridades relativas a la publicidad de los concursos o al contenido de los anuncios.

Concluye "con el anuncio recurrido se han garantizado los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación previstos en el art 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, y mas cuando del examen del expediente administrativo (folio 79) se desprende que la actora recibió los pliegos de condiciones".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por quebrantamiento del art. 122 del Real Decreto Legislativo 781/1986 Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, TRRL de 18 de abril. Tras prolijas argumentaciones acerca de cuando se produce la derogación expresa o tácita de las normas así como de la prevalencia de la ley especial sobre la general cuando existan incompatibilidades concluye que el TRRL constituye una ley especial que es una excepción al TRLCAP. Insiste en que el art. 122.1 del TRRL constituye una precisión respecto a los arts. 48 y 40 del TRLCAP suponiendo una garantía adicional a los principios de publicidad y concurrencia en la contratación administrativa.

Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por quebrantamiento del art. 121 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 RSCL. Defiende que siempre ha estado vigente el citado art. 121. Insiste en que si como ha argumentado en el motivo anterior el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril regula las peculiaridades de la contratación local y en tal sentido constituye una excepción con respecto a la regulación general del R.D. Legislativo 2/2000 ; el Título III del Reglamento de Servicios, que regula con precisión las peculiaridades del contrato de gestión de los servicios públicos locales, y en especial su artículo 121, constituyen, a su vez, una excepción respecto al TRLRL. A su entender, el Título III y dentro de él el artículo 121 del RSCL, son normas específicas que regulan las peculiaridades de la contratación de los servicios públicos locales; normas que debió aplicar el Tribunal de instancia y que ha infringido al omitir su aplicación.

Por último, adiciona que resulta conculcada la doctrina de los actos propios. Dice que el Pliego de condiciones administrativas particulares, en su cláusula 2ª -Régimen Jurídico-, párrafo dos, dispone que serán de aplicación el Texto refundido 781/1986 y los artículos 113 a 137 del Reglamento de Servicios, y en cambio luego niega la vigencia y la aplicación de los arts. 122 y 121, respectivamente, de los citados textos legales.

Un tercer al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de la Disposición Adicional novena del RD Legislativo 2/2000, que enumera las "Normas especificas del Régimen Local". Mantiene que así el Consejo de Estado en sus Dictámenes 2216/1995, de 16 de noviembre y 2701/1995, de 7 de diciembre, no reputó derogadas las peculiaridades de las normas de contratación local por la Ley 13/1995 . Adiciona que de admitir, a efectos dialécticos, que el art. 122.1. estuviera derogado, al disponer la cláusula 25 del Pliego de condiciones que, en aplicación de este precepto, "la exposición de los pliegos que regulan la concesión y del anuncio de licitación se realizará en unidad de acto, pudiéndose presentar reclamaciones contra los pliegos de condiciones durante los ocho primeros días hábiles siguientes a la publicación del anuncio", su incumplimiento vulnera el principio de que el Pliego es la "ley del contrato" y el principio de "protección de la confianza legítima del ciudadano" (sentencias del TS 5 de octubre de 1990 y 2 de noviembre de 1981 ), lo que nos llevaría a la declaración de la anulabilidad de la adjudicación. Todo ello habida cuenta que los Pliegos -como declara la Sentencia TS de 3 de julio de 1997 Aranzadi 5718- "han de ser considerados de aplicación preferente a la normativa contractual legal genéricamente establecida, que adquiere así la condición de norma supletoria..."

2. La administración recurrida previamente a argumentar acerca de los motivos aduce falta de legitimación activa de la recurrente a lo que, a su entender, no es óbice que le hubiere sido reconocida en vía administrativa.

   Entrando en los concretos motivos objeta el primero por cuando defiende la derogación tácita del precepto invocado por la completa regulación del TRLCAP.

   Respecto al segundo mantiene asimismo la abrogación del art. 121 del RSCL tras la entrada en vigor de la LCAP y la aplicación de su art. 78. Mantiene que el TRLCAP, a diferencia de la LCAP 1995, si establece los plazos de exposición al público de los pliegos de condiciones.

3. La Sociedad de Fomento Agrícola Castellonense reputa improsperable el primer motivo del recurso. Parte de que la actora recibió los pliegos de condiciones y si no presentó plica fue porque así lo decidió. Defiende que la derogación de una norma anterior por otra posterior que regula la misma materia y que es de igual rango es una consecuencia elemental.

   Sostiene que si el TRLCAP se aplica expresamente a los contratos que celebre las entidades locales y en dicha Ley se regula expresa y específicamente la publicidad en los contratos de gestión de servicios públicos es evidente que la norma invocada está superada por la nueva Ley.

   Mantiene que si el art. 121 RSCL hace referencia a un período de reclamaciones previsto en el art. 312 de la Ley de Régimen Local de 1955 que se encuentra derogada difícilmente podría aplicarse el plazo especial.

   Finalmente reputa inadmisible el último motivo por cuanto el precepto no fue invocado en el escrito de preparación del recurso y que, por ende, no indicó su relevancia.

Como cuestión previa al examen de los motivos debe rechazarse el alegato de la administración recurrente invocando falta de legitimación de la accionante en instancia.

Tal cual hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 18 de octubre de 2006, recurso de casación 2894/2002, resulta notoria la naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación que no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el art. 88 de la LJCA que deben argumentarse debidamente conforme a lo establecido en los preceptos reguladores y la jurisprudencia que los interpreta sino que, además, no puede pretenderse en sede casacional un primer pronunciamiento sobre cuestiones no suscitadas ante la Sala de instancia. No es, pues, la sede casacional el ámbito adecuado para oponer por vez primera la ausencia de legitimación.

El vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP, aquí aplicable por razones temporales, incorpora las distintas modificaciones legales operadas en el texto inicial de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 13/1995, de 18 de mayo, LCAP, en aras a incrementar la concurrencia y aumentar la transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación en la contratación administrativa. Su pretensión de complitud, a salvo de las peculiaridades que corresponda en el ámbito de las competencias de las distintas Comunidades Autónomas, queda patente desde el texto inicial de la LCAP pues su Disposición Derogatoria única en su apartado 1.b), entre otras disposiciones, abrogó el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953.

No conviene olvidar que la unificación del régimen de la contratación pública tiene una sólida base comunitaria sustentada en los principios fundamentales del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea con la subsiguiente coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios mediante la Directiva 92/50/CEE, del Consejo de 18 de junio de 1992, derogada en lo esencial por la más reciente Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Igualdad, ausencia de discriminación y libre concurrencia (art. 11 TRLCAP) son esenciales para garantizar la transparencia en la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa.

Ninguna duda ha ofrecido desde su redacción inicial, art. 1, que las Corporaciones Locales deben someterse a sus prescripciones.

Tampoco existe incertidumbre acerca de cuáles son los preceptos de carácter básico y, en consecuencia, de aplicación general a todas las Administraciones públicas, incluida, por tanto la local (Disposición Final Primera LCAP y Disposición Final Primera TRLCAP). De la misma forma no cabe vacilar en la afirmación de los artículos que son de aplicación general en defecto de regulación especifica dictada por la Comunidad Autónoma.

Constituye norma básica el art. 49.6 del TRLCAP idéntico al art. 50.6 de la LCAP "Las Administraciones Públicas facilitarán las copias de los pliegos o condiciones de los contratos a todos los interesados que lo soliciten". Se refiere, claro está, a los pliegos de cláusulas administrativas particulares pues es el precepto inmediato anterior, norma de carácter supletorio, el que hace mención a los pliegos de cláusulas administrativas generales.

Determinó la LCAP, art. 156, que los contratos de gestión de servicios públicos se regularán por la citada Ley, a salvo de lo establecido en determinados aspectos de la ejecución y modificación de los contratos, su suspensión y cumplimiento.

La Disposición Adicional Novena del TRLCAP establece un conjunto de Normas específicas de Régimen Local en aspectos muy concretos como la potestad de constituir Juntas de Contratación, la formación de las Mesas de Contratación, etc sin referencia alguna a especialidades en el ámbito de la publicación de los anuncios de los concursos.

El art. 122 del TRRL dispone en su apartados primero y segundo:

1. Los pliegos de condiciones, después de aprobados por el Pleno de la Corporación, se expondrán al público durante un plazo de ocho días, anunciándose así en el «Boletín Oficial de la Provincia» para que puedan presentarse reclamaciones, las cuales serán resueltas por la misma Corporación. Esta previsión no será de aplicación en el supuesto de que previamente hayan sido aprobados pliegos generales.

2. Dentro del plazo de dicha exposición podrá publicarse también el anuncio previsto en el artículo siguiente, si bien en tal caso la licitación se aplazará cuando resulte necesario, en el supuesto de que se formulasen reclamaciones contra los pliegos de condiciones.

No conviene olvidar que el mencionado precepto proviene de la Ley de Régimen Local, Texto Articulado y Refundido aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955 que, a su vez, lo había recogido del actualmente derogado Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953. El art. 121 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 dispone: "El período de reclamaciones a que se refiere el artículo 312 de la Ley se sustituirá en las concesiones por una información pública, durante treinta días, referida a los pliegos, proyectos, Reglamentos y tarifas".

Obviamente la referencia que hace a la Ley es a la de Ley de Régimen Local de 1955 claramente derogada.

Siguiendo a un significativo profesor italiano califica el recurrente de pereza del legislador aquella actuación consistente en fijar disposiciones derogatorias indeterminadas que conduce a que sean los intérpretes los que resuelvan si existe o no una derogación tácita por la incompatibilidad entre normas. Ciertamente es muy frecuente que, además de proceder a una derogación expresa de disposiciones, se incluyan regulaciones como la contenida en la Disposición Derogatoria Única Segunda de la LCAP en el sentido de que "Asimismo quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango en cuanto se opongan a lo dispuesto en esta Ley" .

Ya hemos visto que el nuevo marco legal, tras la incorporación al derecho interno del conjunto de Directivas comunitarias sobre la materia en que la publicidad constituye un elemento esencial, no impone la publicidad de los pliegos de cláusulas administrativas particulares ni tampoco fue recogida como especificad del Régimen Local. Si contempla que los interesados puedan acceder a los antedichos pliegos. La publicidad que se garantiza es la que afecta a la concurrencia, art. 78 TRLCAP y al resultado de la adjudicación efectuada, art. 93 TRLCAP.

Significa, pues, que, en aras a la complitud de la normativa de aplicación básica deben entenderse como derogadas las citadas normas legales dictadas en un marco absolutamente distinto al actual, pues no se evidencia la justificación de la citada publicación de normas contractuales cuando los interesados pueden solicitar copias de los antedichos pliegos. Máxime cuando la disposición reglamentaria, art. 121 RSCL, remite, como hemos expuesto anteriormente, a una Ley derogada.

No cabe sostener la especialidad del TRRL cuando el propio TRLCAP no ha previsto especialidad alguna en este ámbito para la publicación de los pliegos de cláusulas particulares y si, en cambio, un tratamiento homogéneo para todos los posibles licitadores en cualquier ámbito de contratación pública sin que se justifique un tratamiento diferente en el ámbito de la contratación local.

Tras lo vertido en los razonamiento precedentes concluimos que no puede prosperar ninguno de los tres motivos si bien el tercero sería inadmisible, en puridad, por constituir una cuestión nueva no suscitada en instancia.

Adicionamos que la referencia que efectua el Pliego de condiciones a la aplicación del TRLRL y determinados artículos del RSCL no conculca la doctrina de los actos propios. Deben distinguirse aquellos preceptos de las citadas disposiciones que continúan en vigor de aquellos otros que han desaparecido del ordenamiento jurídico por ser contrarios a disposiciones de superior rango o de fecha posterior.

Lo vertido en los fundamentos precedentes constituye un cambio respecto al pronunciamiento de la STS de 22 de junio de 2004, recurso de casación 2384/1999, que admitía la vigencia del art. 121 del RSCL en coherencia con la jurisprudencia de este Tribunal vertida en las sentencias de 10 de diciembre de 1985, 16 de julio de 1990, 6 de mayo de 1992 y 19 de octubre de 1993 . Y de la Sentencia de 27 de febrero de 2001, recurso de casación 5226/1995, asimismo mencionada en la de 6 de febrero de 2006, recurso de casación 2241/2001, respecto del art. 122 TRRL.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros, por mitad a cada uno de los recurridos, la cifra máxima por honorarios del Letrado de las entidades recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,