Tercera generación: actos, normas y, en general, políticas públicas elaborados en el entorno de las nuevas formas de gobernanza
| Autor | Eberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle |
| Páginas | 354-362 |
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Por contraste con los procedimientos de primera y segunda gene-ración, en otros escenarios, la administración no es autárquica, puesto que no lo sabe todo, ni lo puede todo, y, en consecuencia, necesita de las demás administraciones, y del sector privado para realizar numerosas políticas públicas. cuando la magnitud de los problemas excede la talla de una determinada administración o de la del estado, y/o cuando las cuestiones que han de afrontarse están marcadas por la incertidumbre, entre otras razones, es necesario colaborar y gobernar de un modo diferente al tradicional. así surge lo que puede denominarse como «gobernanza», en tantos ámbitos y sectores como el medio ambiente, la regulación de los mercados financieros, la salud pública, la energía, la seguridad pública, etc.
El sistema de producción normativa y de gobierno heredados del estado liberal del siglo XiX se caracteriza por tres notas: primero, el derecho emana de un único centro; segundo, el curso del proceso regulatorio desciende de arriba hacia abajo; y, tercero, la administración se concibe a sí misma como una organización destinada a ejecutar o aplicar la ley, haciendo uso de técnicas coercitivas (cuadro 3).
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Ese sistema se asienta en la premisa de que la ley formal todo lo contempla. a partir de ese postulado, se construye el edificio:
– el estado es el único «productor» de normas y la regulación tiene, en consecuencia, carácter estado-céntrico.
– la administración se estructura jerárquicamente y actúa de modo imperativo para llevar a su debido efecto lo establecido en la norma.
– las leyes se resuelven en órdenes o mandatos positivos y en prohibiciones.
– la regulación se articula en torno a dos fases netamente diferenciadas: la creación de la norma y su aplicación. se fundamenta, por tanto, en el binomio «programación-ejecución». la primera, reservada al Parlamento, y la segunda a la administración. la discrecionalidad –en virtud de la cual el legislador difiere a la administración la respuesta o la decisión– tiende a concebirse en el plano teórico como algo excepcional, un privilegio a reducir y «combatir»13.
Esta forma de legislar y administrar ha perdido su monopolio, como consecuencia de las profundas transformaciones del estado y administración contemporáneos14, consecuencia inmediata, entre otros factores, de la apertura de tres fronteras celosamente guardadas durante largo tiempo15.
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la primera es la caída del muro que divide el plano nacional y el supranacional. la administración y el derecho administrativo ya no son sólo ni exclusivamente «estatales». la acción exterior de las administraciones nacionales ha crecido exponencialmente. a ello se añade la existencia más allá del estado de una variada gama de organismos reguladores, públicos, privados y mixtos, con efectos
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multiplicadores para las políticas públicas nacionales. al fin y al cabo, las políticas relevantes ya no son sólo «nacionales» o «domésticas»16.
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la disolución de la segunda frontera –la que separaba lo público y lo privado– tampoco ha pasado desapercibida. la permeabilidad entre ambas esferas resulta no menos trascendente. el estado y la sociedad, la administración y el ciudadano no constituyen ámbitos aislados que nunca se tocan; la administración no define en solitario en tantos sectores lo que al interés general conviene: si un medicamento es apto para el consumo humano; cuál sea la mejor tecnología disponible; o el plan de estudios más adecuado. ni el sector privado puede vivir, desinteresado, a espaldas de la regulación. hoy día la administración y la sociedad tienden a actuar de consuno, como socios que se necesitan. la co-regulación y la autorregulación no son sino dos manifestaciones más de las nuevas estrategias regulatorias en las que se implica activamente al sector privado17.
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la tercera frontera que parece relativizarse es la que distinguía la formulación de las políticas, de su gestión posterior; la creación del derecho, de su aplicación. las rígidas fases en que se escalonaba el proceso regulatorio –la creación de reglas sustantivas a cargo del legislador, primero, y, más tarde, su aplicación, confiada a la administración– parecen desdibujarse en numerosos sectores, como consecuencia de la incapacidad de la ley para anticiparse a la realidad y dirigir en consecuencia la acción administrativa en los términos en que tradicionalmente era concebida esa vinculación o sometimiento. en tantos casos, la administración ya no encuentra en la ley la receta a aplicar. si la ley no puede definir cuáles sean las sustancias químicas peligrosas, el crecimiento sostenible en cada caso, los estándares técnicos que hayan de seguirse para la elaboración de un producto o la prestación de un servicio, por dónde, en qué forma y con qué usos constructivos ha de crecer la ciudad, o qué determinaciones se han de adoptar para asegurar la competitividad de un concreto mercado de las telecomunicaciones, por ejemplo, habrá de idear, en compensación, mecanismos, foros y reglas para hallar la solución correcta, en términos de eficacia, de...
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