La fusión apalancada como negocio que purga la prohibición de asistencia financiera
| Autor | Luis Jiménez López y Pablo Daza González |
| Cargo | Abogados del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid) |
| Páginas | 36-51 |
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Artículos
LA FUSIÓN APALANCADA
COMO NEGOCIO QUE
PURGA LA PROHIBICIÓN DE
ASISTENCIA FINANCIERA
Luis Jiménez López y Pablo Daza González
Abogados del Área de Derecho Mercantil de Uría Menéndez (Madrid)
La fusión apalancada como negocio que purga la prohibición de asistencia financiera
El objetivo del presente artículo es eminentemente sistemático e interpretativo. Por un lado, se identifican los
principales aspectos que deben tenerse en cuenta a la hora de resolver la antinomia producida como conse-
cuencia de que la prestación de asistencia financiera esté proscrita y de que la fusión apalancada esté regulada
de manera específica. Por otro lado, se aporta una solución al problema fundada en los principios más elemen-
tales de nuestro ordenamiento jurídico.
PALABRAS CLAVE:
ASISTENCIA FINANCIERA, FUSIÓN APALANCADA, MODIFICACIONES ESTRUCTURALES.
Leveraged mergers as a way of getting around the financial assistance prohibition
This is mainly a systematic and interpretative article. It identifies the main aspects to be taken into account
to resolve the contradictions caused by financial assistance being prohibited and leveraged mergers being
regulated specifically. It also offers a solution to the problem based on basic Spanish law principles.
KEYWORDS:
FINANCIAL ASSISTANCE, LEVERAGED MERGER, THE COMPANIES LAW, LAW ON STRUCTURAL CHANGES IN COMMERCIAL COMPANIES.
FECHA DE RECEPCIÓN: 8-6-2023
FECHA DE ACEPTACIÓN: 9-6-2023
Jiménez López, Luis; Daza González, Pablo (2023). La fusión apalancada como negocio que purga la prohibición de
asistencia financiera. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 62, pp. 36-51 (ISSN: 1578-956X).
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Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 62, octubre 2023, pp. 36-51
1. Introducción
La antinomia producida por los artículos 143.2 y 150.1 del Real Decreto Legislativo1/2010, de 2
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la “Ley de
Sociedades de Capital”), por un lado, y el artículo 35 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre mo-
dificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (la “Ley de Modificaciones Estructurales”)
—que ha sido reemplazado durante la elaboración de esta publicación por el artículo 42del libro
primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (el “Real Decreto-ley de Modificaciones Es-
tructurales”)—, por otro, ha generado tradicionalmente inquietud entre los distintos operadores
del mercado, que se encuentran a menudo ante la difícil decisión de si fusionar o no dos socieda-
des cuando una de ellas ha recibido financiación para la adquisición de la otra o si prestar o no
garantías desde la sociedad que sobreviva o que resulte de dicha fusión —so pena de infracciones
administrativas, impugnaciones de acuerdos sociales, largas negociaciones con la banca e incluso
potenciales responsabilidades de los administradores—. Este artículo pretende centrar el debate
en lo que la práctica nos ha demostrado que es verdaderamente relevante. Para ello, se disec-
cionarán los principales elementos que hay que tener en cuenta en esta cuestión de naturaleza
poliédrica con apoyo en la poca jurisprudencia existente que resulta de aplicación y la doctrina
más autorizada.
En primer lugar, se analizarán los bienes jurídicos protegidos por la normativa de asistencia finan-
ciera y la necesaria concurrencia de uno de sus elementos (el nexo causal). En segundo lugar, se
enuncia la problemática existente como consecuencia de la antinomia y se propone una solución
que descansa, fundamentalmente, en las previsiones contenidas en el título preliminar del Código
Civil. En tercer y último lugar, se analiza desde una perspectiva histórica la regulación del conte-
nido del informe de expertos para terminar con un análisis de la normativa de aplicación actual
prestando una especial atención a la expresa eliminación en el Real Decreto-ley de Modificaciones
Estructurales del requisito impuesto por el antiguo artículo 35 de la Ley de Modificaciones Estruc-
turales de obtención de un informe emitido por un experto independiente en el que se pronuncie
sobre la existencia de asistencia financiera.
2. La asistencia financiera
2.1. Breve definición
Se ha escrito mucho y de manera rigurosa sobre el manido concepto teórico de asistencia finan-
ciera. No es este el lugar para aportar nada a ese debate, en el que han participado las voces
más autorizadas. Sin embargo, sin ánimo exhaustivo y con la única finalidad de que el presente
comentario sea lo más educativo posible, se recuerda que los artículos 143.2 y 150.1 de la Ley de
Sociedades de Capital proscriben la posibilidad de que una sociedad facilite (lato sensu) la adquisi-
ción de sus propias acciones (o las de su sociedad dominante) o participaciones (o las de cualquier
sociedad de su grupo).
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