STS, 19 de Mayo de 2004
| Ponente | Celsa Pico Lorenzo |
| ECLI | ES:TS:2004:3441 |
| Número de Recurso | 1798/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1798/02, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en nombre y representación de doña Antonia, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribnal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con sede en Valencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2579/97, en el que se impugnaba la Resolución de 12 de Junio de 1997 dictada por la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana. Han sido parte recurridas la Generalitat Valenciana, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y don Jesús Luis, doña María Luisa, don Domingo, doña Juana, don Paulino, doña Ángeles, doña Melisa, don Juan Francisco, don Eusebio, doña Edurne, doña Trinidad, doña Francisca, Doña María Virtudes, don Jose Antonio, doña Mercedes, don Andrés y don Iván, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Ruano Casanova.
En el recurso contencioso-administrativo núm. 1798/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, se dictó sentencia, con fecha 25 de enero de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Desestimamos el recurso interpuesto por el Letrado don Antonio Pons Martí, en nombre de doña Antonia, contra la Resolución del Conseller de Sanidad de doce de junio de 1997, sin hacer expresa imposición de costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Antonia, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 19 de abril de 2002 formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, en la representación acreditada, presentó con fecha 12 de noviembre de 2003, escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida con costas.
El Letrado de la Generalitat Valenciana formalizó, con fecha 14 de noviembre de 2003 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.
Por providencia de 6 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el próximo día 12 de Mayo de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La representación procesal de la Sra. Antonia interpone recurso de casación frente a la sentencia dictada el 25 de enero de 2002 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso 2579/97 desestimando el recurso contra Resolución del Conseller de Sanidad de 12 de junio de 1997 desestimatoria del recurso ordinario deducido frente a la denegación presunta por el Colegio de Farmacéuticos de Valencia de la autorización solicitada el 2 de octubre de 1989 para la apertura de una oficina de farmacia en Gandia.
La recurrente sustenta su único y primer motivo del recurso de casación en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en este caso el Real Decreto 909/78, de 14 de abril, y específicamente de su desarrollo jurisprudencial, al amparo del motivo d) del número uno del art. 88 LJCA. Así mantiene que de la sentencia recurrida se infiere que el recurso ha sido desestimado exclusivamente por rechazar la Sala el valor probatorio de los informes y certificaciones aportados, a pesar de emanar de organismos públicos. Sostiene también una notoria contradicción, ya que la Sala da por buenos la totalidad de los datos obrantes en el informe del Patronato Municipal de Turismo de 30 de octubre de 1989, pero no acepta los cálculos de población que aquella parte efectúa .Insiste en que tal rechazo infringe directamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que valora los documentos del tipo de que se trata, como beneficiarios de una presunción "iuris tantum" de veracidad..." pretendiendo desplazar la carga de la prueba a quien los niegue por lo que realiza una amplia cita de jurisprudencia (SSTS 20 de enero de 1993, 15 de diciembre de 1989, 13 noviembre de 1990, 3 de julio de 1987, etc. ) acerca de la fuerza probatoria de determinados documentos. Finalmente defiende que la infracción por la sentencia de tal doctrina se aparta de la corriente jurisprudencial que se conoce como principio "pro apertura".
La defensa de la Generalitat Valenciana muestra su oposición al motivo al sostener que la sentencia parte de la existencia de 18 farmacias abiertas en la fecha de la petición, 2 de octubre de 1989, lo que exige una población de 76000 habitantes para proceder a la autorización solicitada la cual niega al entender que no se alcanza aquella cifra ya que la población no ha de basarse en datos estimativos sino en objetivos y ciertos. Adiciona que el segundo motivo de casación articulado, al amparo 88 .1.c) LJCA se sustenta en no haber tenido en cuenta informes de organismos públicos lo que infringiría el criterio jurisprudencial flexibilizador en materia de apertura de oficinas de farmacia mas lo rechaza por entender que la sentencia de instancia efectúa acertadamente la valoración numérica de la población de temporada sin que alcance aquella población cifrada en 76.000 habitantes. Rechaza, finalmente, el argumento de la recurrente pretendiendo una nueva valoración de los hechos por parte del Tribunal al hilo de la cita de determinadas sentencias de este Tribunal Supremo...
Por su parte la representación de los 17 farmacéuticos titulares comparecidos en instancia como parte demandada-recurrida sostiene que si bien la recurrente en casación esgrime su único motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA lo que realmente pretende es denunciar errores en la valoración de la prueba en lo que se refiere al número de habitantes, lo que, en su caso, debería haberse articulado por la vía del art. 88.1.c) LJCA. Interesa , en consecuencia, la desestimación del recurso.
Debemos despejar ya la improcedencia de esta última oposición en aras a que lo argumentado por la parte recurrente en su motivo puede viabilizarse por el motivo utilizado.
La regulación de la apertura de oficinas de farmacia ha sufrido una gran transformación en poco más de dos décadas partiendo siempre de la naturaleza de servicio público atribuida a los establecimientos farmacéuticos.
Tenemos, por un lado:
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La regulación contenida en el preconstitucional Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979, a partir de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 que con la prolija jurisprudencia desarrollada en su interpretación han ido delimitado conceptos jurídicos de gran discusión y prolija jurisprudencia como número de habitantes que han de acreditarse y existir con anterior a la fecha de petición de la apertura de la oficina de farmacia (entre otras sentencias las de 20 de noviembre de 2001, 21 de enero y 21 de octubre de 2003 ), "principio pro apertura", "núcleo de población", "población flotante", etc.
Y, en fechas más recientes tenemos :
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La Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril de 1986 en que se establecieron las Areas de Salud como piezas básicas de los Servicios de Salud de las comunidades autónomas. Se anunciaba la sujeción de las oficinas de farmacia a la planificación sanitaria, art. 103.3.
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La Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre de 1990, cuyo art. 88 disponía que la planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica incumbe a la Administración sanitaria con competencias en ordenación farmacéutica.
Se reafirmaba lo ya anunciado mas demorado en su legislación.
Finalmente, en aras a una modificación del servicio tantas veces aplazada, con cita expresa de desarrollo de las dos Leyes que acabamos de reseñar, se han ido dictando normas para liberalizar los servicios simplificando no solo los expedientes para otorgar las autorizaciones sino además fijando los criterios básicos para la ordenación farmacéutica a abordar por las comunidades autónomas adoptando como punto de referencia las unidades básicas de atención primaria:
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Así el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población.
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La Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de Farmacia.
A todo ello deben adicionarse las distintas regulaciones que sobre ordenación farmacéutica han ido dictando las Comunidades Autónomas.
En el caso de autos nos encontramos de lleno en la aplicación del criterio municipalista territorial amparado por el Real Decreto 909/1978. Ciertamente como invoca la recurrente tal disposición ha conducido a la corriente jurisprudencial pro apertura y pro libertatis que reputa infringida y a la que nos vamos a referir.
Sentemos ya, con cita entre otras de las sentencias de este Tribunal de 30 de mayo y 30 de junio de 2001 acerca de que tales principios no pueden conducir al incumplimiento claro de los requisitos exigibles y exigidos por la normativa. Ciertamente tal doctrina es constante y reiteradamente manifestada por esta Sala (así recientemente en STS 1 de marzo de 2004 con cita de otra muchas).
Recordemos también que el número de personas no residentes no son objeto de suma a las empadronadas sino que su cómputo se realiza multiplicando dicha cifra estacional por los días de su presunta permanencia, lo que varia en función de las condiciones geográficas o climatológicas del lugar en que pretenda ubicarse la oficina de farmacia, y se divide su resultado por 365 días lo que da lugar a la cifra que corresponda. Significa, pues, que no cabe limitarse a la consideración exclusiva de los meses de julio, agosto y septiembre. Todo lo cual obliga a mencionar lo ya vertido en la sentencia de 11 de febrero de 2004 acerca de que "la razón esencial que motiva el recurso de casación no es otra que la discrepancia en torno al cómputo de población de hecho que cabe presumir en Gandía, valorando según los baremos establecidos por nuestra doctrina los distintos elementos (informes y certificaciones de ocupación durante las distintas épocas del año, número de contadores de fluidos domésticos, número de edificaciones destinadas a vivienda y otros datos de análogo significado) cuya apreciación pueda conducir a estimar acredita una cifra de población flotante con cierta aproximación, ya que no existe duda de que los habitantes censados en el año 1995 -fecha de la solicitud que ahora se enjuicia - eran 58.070".
En el supuesto de autos referido a la misma población a que se refiere la sentencia que acabamos de citar hemos de considerar que la fecha de petición de apertura de oficina de farmacia fue la de 2 de octubre de 1989, lo cual comporta que hemos de acudir a cuantos habitantes se encontraban censados. Así tenemos 53.757 habitantes de derecho a los que deben adicionarse los derivados de las plazas hoteleras cifradas en 3.575 y otras 1.576 en camping. A la citada cuantificación deben adicionarse la existencia de 18.907 viviendas no principales. La sentencia impugnada en este recurso de casación, al igual que acontecía con el supuesto a que se refiere la de 11 de febrero de 2004, prescinde la sentencia de instancia de los datos relativos a la producción de residuos sólidos, estimando que incluyen también los originados por comercios, restaurantes, bares, hoteles y otros establecimientos de modo que de su montante total no cabe deducir, sobra base cierta y objetiva, el cómputo de población que se pretende. Y prescinde del informe del Patronato municipal de turismo acerca de un elevado número de plazas extrahoteleras.
Ello obliga a realizar consideraciones análogas a las allí vertidas, en aras a los principios de unidad de doctrina e igualdad, por lo que concluimos que el motivo de casación ha de ser acogido en términos similares a lo allí declarado "cuando se desconoce que, aun admitiéndose que el índice ocupacional durante los meses de verano y períodos vacacionales es sumamente variable, lo cierto es que tratándose de poblaciones costeras en el Levante español, por regla general, se considera referido no solamente a los meses de verano, sino también a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y fines de semana referidos al resto de los meses del año (sentencias de 23 de febrero y 1 de marzo de 1994 y 4 de octubre de 2000). Esa cifra estimada en unos 170 días al año....es notablemente superior a los 90 días calculados en la sentencia recurrida".
La estimación del motivo conlleva que este Tribunal se pronuncie con plenitud de jurisdicción (art. 95..2.d) LJCA) sobre la pretensión suscitada en instancia.
Hemos de volver, pues, a las cifras anteriormente manejadas por cuanto ya expusimos que la controversia gira alrededor de la existencia o no del número suficiente de habitantes para la apertura de una nueva oficina de farmacia con referencia al 2 de octubre de 1989. Tenemos por un lado los habitantes censados, 53.757, o población de derecho, absolutamente incontrovertida, y por otro la población de hecho, objeto de discusión. Respecto a esta hemos partir de la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de la imposibilidad de computar como población flotante aquellas personas que se limitan a acudir temporalmente al lugar en que pretende instalarse la farmacia por razones de ocio, trabajo, estudio o turismo por cuanto solo se admite a quien, aunque fuere transitoriamente, pernoctan de manera temporal ocupando plazas de camping, hoteles y apartamentos o bien habitando en períodos festivos o vacaciones las llamadas segundas residencias o viviendas no principales. Ello obliga a tomar en consideración las plazas hoteleras y de camping que totalizan 5.051, los cuatro ocupantes que habitualmente se atribuyen a las viviendas no principales (18.907) y tras considerar 170 días como término medio en razón a la ubicación geográfica del municipio de Gandia llegaríamos a una cifra que no sería en ningún caso inferior a los 76.000 exigidos para la apertura de la oficina cuestionada.
Por ello, procede acceder a la pretensión suscitada en instancia.
No hay méritos, conforme art. 139 LJCA, para una expresa imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Antonia contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2002 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia en el recurso de dicho orden jurisdiccional 2579/97 por el motivo aducido casando por ello la sentencia de instancia. Y por ello debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Resolución del Conseller de Sanidad de 12 de junio de 1997 desestimatoria del recurso ordinario deducido frente a la denegación presunta por el Colegio de Farmacéuticos de Valencia de la autorización solicitada el 2 de octubre de 1989 para la apertura de una oficina de farmacia en Gandia, que anulando y dejamos sin efecto por no ser conforme a derecho. Y, en su lugar, declaramos que procede autorizar a la recurrente en instancia para la apertura de una oficina de farmacia en Gandía, al amparo de lo establecido en el art. 3.1. del RD 909/1978, de 14 de abril. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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STSJ Andalucía 797/2007, 12 de Noviembre de 2007
...sólo al supuesto beneficio para el interés general sin atender a la actual situación farmacéutica de la UTF. - La sentencia se funda en la STS 19-5-04 que computa también la población flotante en relación al art. 2.3 Ley - La sentencia ejecutada provisionalmente no reconoce autorización de ......