SAP Madrid 192/2008, 22 de Mayo de 2008
| Ponente | LOURDES RUIZ DE GORDEJUELA-LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:6702 |
| Número de Recurso | 84/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 192/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00192/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 84 /2007
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ
D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
En MADRID, a veintidós de mayo de dos mil ocho.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1414 /2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID seguido entre partes,
de una como apelante Juan Luis, representado por el Procurador Sr. Valles Rodríguez, y de otra,
como apelado BANCO GUIPUZCOANO S.A., representado por el Procurador Sr. Lázaro Gogorza, sobre reclamación de
cantidad.
Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, en fecha tres de octubre de dos mil seis se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante. La parte contraria, evacuando el trámite conferido conforme a lo dispuesto en el artículo 461.1 LEC, presentó el correspondiente escrito de oposición al recurso, turnándose los autos a esta Sección para resolverlo.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, una vez que le hubo correspondido su turno entre los de su clase y ponencia, para el día veintiuno de mayo de dos mil ocho.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
I
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto sean modificados o contradichos por los que se exponen a continuación.
En la demanda que inició el procedimiento de que esta apelación dimana, el actor reclama a la entidad financiera demandada el importe de las compras efectuadas en diversos comercios por persona desconocida utilizando su tarjeta de crédito -Visa Oro Accionista-, previamente sustraída, y cargadas en la cuenta corriente asociada y alegó, en esencia, la nulidad de la cláusula que exonera al banco de su responsabilidad por contraria a derecho y suponer un grave desequilibrio, y que actuó con la diligencia exigible dando la orden de bloqueo tan pronto tuvo conocimiento del hecho y formulando la correspondiente denuncia policial.
El demandado, Banco Guipuzcoano, se opuso a la reclamación alegando, básicamente, la validez de la cláusula 5 del contrato y la escasísima diligencia del actor en la custodia de la tarjeta, haciendo especial hincapié en el propio relato de hechos de la demanda en el sentido de que el demandante dejó sus pertenencias y ropa en el vestuario de la instalación deportiva sita en el Paseo Viuda de Aldama, en Alcobendas -Club de Golf de la Moraleja-, en el que es de público conocimiento que se encuentra a disposición de los socios una caja de seguridad, y que igualmente disponen de cabinas de seguridad en los vestuarios, sin que, por las informaciones recabadas y obtenidas del Club, conste que el actor utilizara la caja de seguridad ni que en las fecha en que sucedieron los hechos hubiera habido fractura o quebrantamiento de las cabinas de seguridad, no constando que el demandante presentara ninguna denuncia ante el Club de Golf por la sustracción de la tarjeta.
La sentencia dictada en el primer orden jurisdiccional con el fallo que hemos reproducido en el antecedente de hecho primero de ésta, ha sido apelada por la representación procesal del actor que la impugna alegando, básicamente, que interpreta erróneamente la cláusula 5ª del contrato de la tarjeta visa oro accionista, discrepando de lo que razona en el fundamento de derecho segundo en el sentido de que mencionada cláusula responde al espíritu de las recomendaciones de la Comisión Europea, pues, a su juicio, es abusiva teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 10 bis de la LGDCU, manteniendo que causa desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes y no ha sido negociada individualmente; añade, que como con reiteración establece la doctrina de las Audiencias Provinciales, el riesgo no debe caer sobre la parte más débil, el consumidor o titular de la tarjeta, aserto en el que abunda en la alegación segunda al hilo de lo que la sentencia advierte en el fundamento de derecho tercero sobre que el sistema de verificación de la identidad del usuario no debería permitir su utilización fraudulenta por terceras personas, de lo que concluye que el que tiene el primer deber de impedir el mal uso de la tarjeta es el emisor que ha puesto en marcha el sistema y de ahí su responsabilidad por circunstancias relativas a su mal funcionamiento cuyos riesgos y limitaciones él...
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