Finalidad de la sociedad y función del 'corporate law' en los Estados Unidos de América
| Autor | Iñigo Zavala Ortiz De La Torre |
| Páginas | 107-188 |
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Llegados a este punto, es preciso realizar una aproximación a cuál es, para la doctrina mayoritaria de los Estados Unidos de América, el concepto de «corporation» así como, el cometido encomendado al derecho de sociedades. Entendemos que su especificidad con respecto a nuestras concepciones europeas, justifica este capítulo. De no ponerlas de manifiesto sería difícil la comprensión, en su integridad, de nuestra elaboración posterior. Como veremos, las diferencias son muchas; y de su inadecuada identificación, procede su errónea percepción en Europa. Por tanto, el estudio del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en aquel país requerirá, para ser eficaz, una completa inteligencia de cuáles son sus fundamentos teóricos.
Podemos afirmar que la doctrina legal norteamericana, en lo que se refiere al derecho de sociedades1-pero también ampliable a otras ramas de su ordenamiento jurídico- se agrupa en torno a dos ideas básicas (o a dos almas distintas). Una es el individualismo liberal, concretado en las teorías deudoras de la Escuela del Análisis Económico del Derecho (EAED) o contractualistas2, claramente mayoritaria (y cuya principal concreción teorética, omnipresente en estos momentos en el panorama legal nortea-
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mericano, es la denominada Shareholders Wealth Maximization); y otra, el denominado Comunitarismo3, «progressive legal thought4» o «humanistic model5» (en fase de un prometedor despertar6 tras los efectos de la devastadora crisis de 2008, y cuya principal concreción son las distintas propuestas de promoción de los derechos de todos los stakeholders). Aunque existen escuelas y autores que proclaman la existencia de caminos
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intermedios7, o alternativas ideológicas, realmente, todas ellas se reducen a estas dos8.
En efecto, la posición que se asuma desde la base de la construcción de la idea de sociedad, tendrá luego su reflejo en el desarrollo de conceptos y sistemas cada vez más complejos, como lo son el derecho de sociedades y el gobierno corporativo.
Estas dos concepciones pugnan por dar una solución al problema de la finalidad de las sociedades en general9 y del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en particular, con el objetivo de que estos motores del desarrollo, lo sean también del progreso10. De esta forma se beneficiarán de su eficiencia y capacidad para generar riqueza, no solo sus accionistas -que por supuesto, y sobre todo, deben hacerlo- sino también el resto de stakeholders11 y la sociedad en su conjunto.
Son innegables las diferencias que la doctrina norteamericana mantiene con la europea, tanto en lo referente al concepto de sociedad, como al enfoque metodológico que aplica al estudio y exposición del corporate law12. Ambas cuestiones han estado -y están- profundamente influenciadas por la recepción y aceptación mayoritaria de unas teorías que en nuestro continente no tuvieron, por diversos motivos, predicamento alguno. Tal y como
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afirman Grechenig y Gelter13, lo que realmente diferencia la investigación del Derecho en los Estados Unidos y en Europa, es que en aquel país la irrupción del «legal realist movement» hizo que la doctrina estudiara la Ley desde una perspectiva externa. Y por el contrario, en nuestro continente es analizada desde su interior, y como disciplina independiente de otras ciencias sociales.
Para estos dos autores, la actual divergencia tiene dos causas. La primera, que en los Estados Unidos el «legal realism14» realizó una crítica tan despiadada y demoledora del pensamiento legal clásico o formalista, que dejó un vacío doctrinal ávido de ser ocupado por nuevas aportaciones doctrinales. Mientras que en Europa -especialmente en Alemania- la Escuela del Derecho Libre15 intentó una labor similar, finalmente no pudo «expulsar» el positivismo jurídico firmemente asentado, con lo que no existió espacio para la llegada de nuevas teorías. Y la segunda, el arrollador éxito del utilitarismo en los Estados Unidos; y por el contrario, la directa oposición al mismo por parte de la Filosofía del Derecho en Alemania, así como a cualquier otro movimiento basado o relacionado con en el análisis económico del derecho16.
Como consecuencia, la doctrina norteamericana, para sorpresa y escándalo de la europea, realiza un acercamiento interdisciplinar al estudio del Derecho, utilizando para ello la ayuda directa de otras ciencias sociales. Por el contrario, en nuestro continente, la investigación se centra en la in-
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terpretación sistemática de la Ley, tratando de anticipar la comprensión de su estructura y lógica17. Mucho más influenciados por el positivismo legal, el Derecho es una disciplina que tiene sus propios métodos científicos y no necesita, por tanto, de ninguna otra ciencia para su estudio18.
La llegada del «legal realism» hay que vincularlo con la reacción doctrinal a la actitud excesivamente conservadora de la judicatura que, realizando una interpretación formal del derecho, trataba de evitar la aplicación de la legislación laboral más progresista. En este sentido, la doctrina y los jueces más avanzados socialmente19, abrazaron el legalismo real al objeto de utilizarlo como medio para derribar las posiciones más reaccionarias de algunos magistrados20. Como resultado de esta victoria -y si bien son distintas las teorías que tratan de influir en la conformación del pensamiento legal norteamericano- podemos decir que son las de base consecuencialista21 (especialmente en su versión utilitarista, como ya hemos expuesto) las que, sin ninguna duda, gozan de un mayor predicamento. Por el contrario, en Alemania, la base idealista que fundamentó su filosofía de entreguerras, fue el mejor antídoto contra la recepción de aquellas doctrinas.
Aunque el realismo legal fue perdiendo su fuerza en la década de los cincuenta22, sin embargo, de entre sus postulados el que más caló en la doctrina fue, precisamente, el de que tanto los legisladores como los jueces, deberían tomar en consideración otras ciencias sociales -especialmente la economía- a la hora de legislar y juzgar. Consecuencia lógica de este proceso evolutivo fue, en lo que a la ciencia jurídica atañe, el alumbramiento de la Teoría del Análisis Económico del Derecho, como heredera23 del «legal realism», así como ejecutora de la profecía de Holmes de que el abogado
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acabaría siendo un «social scientist24». En todo caso, este movimiento hizo inevitable la renuncia a que la única herramienta del profesional del derecho, fuese exclusivamente la Ley. Así mismo, se admitió de forma mayoritaria que la ley permitía diferentes interpretaciones, por lo que otros criterios tendrían que ser tomados en cuenta a la hora de guiar la toma de decisiones por parte de los jueces. Estos criterios tendrían que ser externos, no legales25. Tal y como dicen Grecheningy Gelter: «Law and economics is based on the instrument of economics which allow for prognoses of the consequences of legal norms that can, and should be, subject to empirical scrutiny...Thus, in spite of widespread criticism of law and economics, the movement managed to ful a gap torn open by legal realism, displacing the discredited legal formalism with an economic approach that permits, what is considered by many scientific results26».
Por lo tanto, la pretensión de que el estudio del Derecho pudiese constituir el objeto de una «ciencia» fue absolutamente desacreditada por el ya mencionado «legal realist movement» al principio del siglo XX. Para mediados del mismo, el Derecho era simplemente una mera disciplina semiautónoma dentro de las ciencias sociales. A partir de la década de los sesenta, ni siquiera esto. En palabras del profesor de la Universidad de Yale, Bayless Manning: «Corporate Law, as a field of intellectual effort, is dead in the U.S.A27». Al final de aquel siglo, un investigador del Derecho podía -y debía en la mayoría de las grandes universidades norteamericanas- utilizar una combinación metodológica que tuviera su base en distintas ciencias sociales (fundamentalmente economía, sociología, y ciencias políticas28). La doctrina legal, estaba por lo tanto menos interesada en detalles doctrinales y más en el estudio de la ley desde una perspectiva externa e interdisci-plinar. Los investigadores no trataban de encontrar cuál era la correcta interpretación de la ley; estaban más ocupados con la política legal, y con lo que la ley debía ser.
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Es por ello que en los libros y artículos en los que se expresa el pensamiento legal norteamericano de principios de siglo XXI, nos encontramos, sin excepción y especialmente en el ámbito del derecho de sociedades, con una metodología multidisciplinar, en la que la presencia del elemento empírico29 como medio de demostrar hipótesis racionales, es generalizada30. Realmente...
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