Corporate governance guidelines de las grandes sociedades cotizadas
| Autor | Iñigo Zavala Ortiz De La Torre |
| Páginas | 283-345 |
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Como señala Alex Todd, «a best practice suggest that there is a cause effect relationship between specified repeated procedures and desired outcome...The U.K, Canadá, Australia and Hong Konghave voted in favor of a principles-based approach to reforming corporate governance, while the U.S has relied increasingly on a rules-based approach based on legislation emanating from the Sarbanes-Oxley Act1». No entraremos a fondo en este aspecto, ya que, como recoge cumplidamente el texto transcrito, tiene una escasa relevancia en los Estados Unidos.
No obstante, la proliferación de «best practices» de prominentes organizaciones y empresas (insistimos, mayoritariamente de fuera de los EE.UU) ha provocado que la todo poderosa National Association of Corporate Directors (NACD) comunique a sus afiliados que no las secunden de forma ciega (podrían enloquecer), aunque sí resulta oportuno incorporarlas en los CGG de las empresas. En palabras del profesor Razaee, «companies must intégrate best practices into their governance structure. Best practices can serve as benchmarks to determine the ideal way to strengthen corporate governance effectiveness and can provide guidance for high achievement and excellent performance2».
Debemos reiterar la idea de que estas mejores prácticas, que en Europa causaron, y causan furor a través de su incorporación a los denominados códigos de buen gobierno, y que han inundado (y saturado) la geografía
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continental de forma inimaginable hace tan solo treinta años, apenas han tenido eco en la doctrina estadounidense. Ello es debido a que, en palabras de Bainbridge, el Reino Unido (y el resto de Europa, añadimos nosotros) «has adopted a so - called principies based approach to regulation, in contrast approach of U.S. securities regulation3».
Como bien sabemos, las Corporate Governance Guidelines (CGG) son uno de los documentos corporativos que las sociedades tienen que aprobar, y revisar periódicamente para cotizar4, tanto en el NYSE, como en el NASDAQ. Ya adelantamos con anterioridad que las exigencias de ambos mercados a estos efectos, son equiparables. Si acaso podemos resaltar la clara vinculación del NASDAQ con la SHWP5, mientras que en las normas del NYSE, esta aparece un poco más diluida. Retomando la anterior cita que
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realizamos de Razaee, podemos afirmar que son una de las fuentes más importantes de las que se nutre el gobierno corporativo.
Por lo tanto, toda sociedad cotizada en estos dos grandes mercados ha aprobado, dentro del margen que estos documentos permiten, sus propios «corporate principies» o «guidelines». Por ello, creemos que su análisis comparado, y las conclusiones que seamos capaces de extraer, serán un exponente vivo y actual de cuál es la vigente situación en la práctica societaria.
Con tal fin, hemos realizado el análisis de los CGG de las ciento cincuenta mayores empresas estadounidenses (por capitalización bursátil), según el oficioso ranking que la revista Fortune publica cada año6, prescidiendo de las que aún estando en la lista, no cotizan (como es el caso de State Farm Insurance). De su estudio podemos deducir un estricto cumplimiento, al menos formal, de las exigencias que en materia de gobierno corporativo, han establecido tanto el NYSE como el NASDAQ. Tras años de tranquilidad legislativa y de cierto poso y sosiego, puede ser un buen momento para realizar una serena valoración de lo conseguido y de lo que resta por hacer.
Para la exposición de esta materia, hemos elegido como guía la enumeración de las diferentes obligaciones contenidas en el documento del NYSE (por cotizar en este mercado más del 70 por ciento de las compañías analizadas, y porque entendemos que su estructura tiene un mejor encaje sistemático en este trabajo). Tras su mención, expondremos cómo han sido incorporadas por las sociedades cotizadas a sus CGG; mostraremos cuál es la política generalmente seguida (ya avanzamos que en todas ellas es bastante uniforme) y nos detendremos en las particularidades que, en su caso, podamos detectar.
Estas normas aparecen recogidas en la sección 303A.00 del NYSE Usted Company Manual7, titulada precisamente, «Corporate Governance Standards». Las últimas actualizaciones son de 22 de agosto de 2013, aunque tras la compra del NYSE por parte de Intercontinental Exchange (ICE) -empresa que cotiza en este mismo mercado- en 2013, la nueva propietaria ha anunciado8 una inversión importante para relanzar el NYSE
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(tras la importante pérdida de cuota de los últimos años), así como una apuesta por atraer y fomentar las Initial Public Offerings (IPOs); por lo que este manual puede ser modificado en breve.
Después de la enumeración de estos estándares o principios bastante generales, se hace expresa mención -en el apartado 303A.09- a los CGG. En estos se dispone que «listed companies must adopt and disclose corporate governance guidelines». Y en el correlativo comentario oficial9, el NYSE aclara que no existe un único modelo de guidelines para todas las compañías, aunque hay ciertas áreas clave de importancia universal. En definitiva, señala las materias que, en todo caso, deberán ser tratadas en los CGG y que nosotros seguiremos en nuestra exposición:
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Los estándares de cualificación de los consejeros. Además de remarcar los criterios de independencia ya señalados, las compañías pueden abordar otros requerimientos cualitativos, substantivos o formales, como son la limitación del número de consejos en los que un consejero puede sentarse, plazo máximo de desempeño del puesto, edad de retiro y sucesión.
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Las responsabilidades de los consejeros. Estas deben articular lo que se espera de un consejero, incluyendo deberes y responsabilidades con respecto a la asistencia a reuniones del consejo, y revisión anticipada de los materiales que servirán de explicación e ilustración a los asuntos que serán debatidos en el mismo.
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El acceso de los consejeros a la alta dirección de la sociedad y, si lo consideran necesario, a asesores independientes (abogados, auditores, y empresas especializadas en cualquier ámbito de la actividad de la sociedad que estimen oportuno).
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La retribución de los consejeros. Deberán contener las directrices o líneas maestras de la forma y cuantía de la retribución de los consejeros.
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Orientación profesional y formación continua de los consejeros.
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Sucesión del CEO.
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Evaluación anual de la actuación del consejo.
Podemos adelantar que estos «Corporate Governance Standards» del NYSE, que nos servirán de guía para la exposición y crítica de las normas desglosadas en los siguientes epígrafes; han servido de modelo al grupo
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de expertos que redactó nuestro vigente Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas. Así es, atemperados por nuestras peculiaridades, pero en muchas ocasiones incorporando casi literalmente sus disposiciones, en un lógico aprovechamiento de una serie normas que en su mayoría han superado al menos la prueba de la permanencia y de la crítica doctrinal. Veamos cuál es la práctica societaria viva a estos efectos.
Los consejeros independientes son la pieza clave sobre la que, primero la doctrina y la práctica, y luego el propio legislador, han construido el actual entramado de normas y recomendaciones que constituyen la más moderna versión del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. Tal como exponen Larcker y Tayan10, desde un punto de vista regulatorio, la independencia es evaluada por el grado en el que el consejero está libre de conflictos de interés que pudieran comprometer su determinación a actuar exclusivamente en beneficio de la compañía. En los Estados Unidos son las normas del NASDAQ11 y del NYSE12 las que exigen que la mayoría del consejo esté integrado por consejeros independientes13. Estas mismas normas son las que dan una definición de independencia que es, lógicamente, incorporada por todas las grandes compañías a sus CGG. Veremos como existen sociedades que incrementan esa simple mayoría para exigir porcentajes más cualificados.
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El término «independent director14» se introdujo en el vocabulario del gobierno corporativo en los años setenta, para referirse a aquel capaz de realizar con éxito la labor de control del management. Hasta entonces, el consejo estaba dividido exclusivamente en consejeros «outside» y los «inside15». En 1962, el NYSE define al «outside director» simplemente como aquel que no es ejecutivo16. Aunque la cuestión sin resolver era, lógicamente, que se debía entender por «independiente17». Sobre este particular, en 1978 el Corporate directoras guidebook realiza una doble distinción: una primera, entre «management» y «non-management» y otra...
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