SAP Barcelona 247/2005, 20 de Abril de 2005
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2005:3863 |
| Número de Recurso | 105/2005 |
| Número de Resolución | 247/2005 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTOND. PAULINO RICO RAJODª. ANA JESUS FERNANDEZ SAN MIGUEL
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DOCE
ROLLO Nº 105/2005.-A
MODIF.MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 1104/2003
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 247/2005
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN
D. PAULINO RICO RAJO
Dª. ANA JESÚS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL
En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil cinco
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas Supuesto Contencioso nº 1104/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Dª. Carmen, contra D. Jaime; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Septiembre de 2004, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo la demanda interpuesta por D. A. Carmen representada por el Procurador Sra. Menen contra D. Jaime representado por el Procurador Sr. Mari debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas en su día con las modificaciones siguientes: 1ª) La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad a Dña. Carmen pero ejerciéndose conjuntament por ambos padres la potestad sobre aquellas. 2ª) Como régimen de visitas para D. Jaime éste podrá estar en compañía de las hijas sujetas a la potestad que están bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con éste y, en la coyuntura de desacuerdo, las tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, un día intersemanal que en defecto de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas así como la mitad de las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo en estos períodos de tiempo en años pares la madre y el padre en los impares. 3ª) Por el capítulo de alimentos para las hijas D. Jaime abonará al otro progenitor, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 450 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. 4ª) Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes. 5ª) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas por el presente procedimiento incidental".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 31 de Marzo de 2005.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.
Contra la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en los autos sobre modificación de medidas en procedimiento de filiación registrados con el número 1104/2003 seguidos a instancia de Doña Carmen contra Don Jaime, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, interpone recurso de apelación Don Jaime en solicitud de que se "dicte en su día resolución por la que estimando íntegramente el presente recurso, y con desestimación de la demanda, acuerde no haber lugar a la modificación de medidas interesada de contrario, y subsidiariamente si se atiende al expreso deseo de las hijas, se acuerde el cambio de guarda y custodia de Sara, que será adjudicado a la madre, y no así de su hermana, dado el expreso deseo de Brenda por continuar bajo la guarda de el (sic) padre, y en cualquier caso con el régimen de visitas de fines de semana alternos y un día entre semana, y mitades de periodos de vacación escolar de verano, Semana Santa y Navidad alternando los mismos a fin de que las hermanas puedan estar juntas cada fin de semana, uno con el padre y otro con la madre, así como el día entre semana que se fije y en todos los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, mitad de los mismos con el padre y mitad con la madre.", a cuyo recurso de apelación se oponen tanto Doña Carmen solicitando que se mantenga la sentencia recurrida "en todos sus términos", como el Ministerio Fiscal "interesando la desestimación del recurso interpuesto por entender que la resolución apelada es conforme a derecho y ampara de forma suficiente los intereses de las hijas menores de edad".
En la demanda rectora del procedimiento del que este rollo trae causa la actora, ahora apelada, solicita "la modificación de la guarda y custodia de la menor Sara, fijándose la misma a favor de Doña. Carmen, y deberá fijarse a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de la hija Sara y en su caso de Brenda, por igual importe y en los mismos términos de plazo y actualización que la que en la actualidad está abonando la madre por las menores. En cuanto al régimen de visitas a favor del padre se fijen los fines de semanas alternos y la mitad de vacaciones", a cuya pretensión se opone el demandado, ahora apelante, en esencia, por considerar que no ha habido cambio sustancial y que se solicita la modificación de medidas sólo respecto a la hija mayor Sara en base a la pretendida voluntad de la menor, y habiendo acogido la Sentencia recurrida la pretensión de la actora respecto al cambio de guarda y custodia no sólo de la menor Sara, sino también de la otra menor, Brenda, con los consiguientes pronunciamientos sobre régimen de visitas a favor del padre y pensión alimenticia a favor de las hijas y a cargo del padre, así como medidas de garantía y revocación de poderes, alega el recurrente, en primer lugar, "infracción del art. 775 Lec. Inexistencia de variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta la dictar la sentencia de 28 de septiembre de 2000 de de (sic) 2 de abril de 1998", y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, efectivamente, para que proceda la modificación de medidas definitivas el meritado artículo exige, como requisito para ello, "que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", según se trate de medidas convenidas por los progenitores o adoptadas en defecto de acuerdo, y en el caso de autos puede considerarse concurrente tal requisito por cuanto la menor Sara ha alcanzado ya una edad suficiente para que, conforme a lo previsto en el artículo 770, regla 4ª, y a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia, deba ser oída sobre con cual de los progenitores quiere convivir, infiriéndose de dicha regulación legal, en especial de lo previsto en el último de los preceptos citados, que la voluntad del menor oído, en este caso, de la menor, ha de ser tenida en cuenta si no se considera perjudicial para la misma, como se deriva de que el precepto prevé la obligación de oír al menor (" la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y, antes de resolver, ha de oír", dice, "a los de doce años o mas") "a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos", esto es, para decidir sobre con cual de los progenitores ha de convivir, así como, en su caso, el régimen de visitas, estancia y comunicación con el progenitor con quien no conviva que como aspecto objeto de regulación en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, si hay hijos sometidos a la potestad del padre y de la madre, debe establecerse conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1 a) del Código de Familia, al que expresamente remite el artículo 82.2. del mismo texto legal, y habiendo manifestado la menor Sara, nacida el 26 de julio de 1.990, por tanto con 14 años de edad, su voluntad de convivir con la madre en lugar de con el padre, dada dicha edad de la menor puede resultar perjudicial para la misma obligarla a permanecer en una convivencia no deseada, sobre todo si se tiene en cuenta que dijo que tiene más...
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