SAN, 13 de Julio de 2007
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2007:3636 |
| Número de Recurso | 966/2001 |
SENTENCIA
Madrid, a trece de julio de dos mil siete.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 966/2001, seguido a instancia de la
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicios, representada por el
Procurador de los Tribunales D. Alejandro Escudero Delgado, con asistencia letrada, y como
Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la
Abogacía del Estado. Han comparecido, en calidad de codemandados, con asistencia letrada,
"Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A." (Repsol Comercial) y "Repsol-YPF, S.A."
(Repsol-YPF, antigua "Repsol, S.A."), representadas por el Procurador de los Tribunales D. José
Pedro Vila Rodríguez.
El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia
(TDC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago
Soldevila Fragoso.
La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
En fecha 11 de julio de 2001, en el seno de un procedimiento seguido contra la recurrente por presuntas conductas prohibidas, se dictó por parte del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), en cuya parte dispositiva, entre otras consideraciones, se dispone:
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Declarar que no se encuentra acreditada la práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia de fijar precios de venta al público de los combustibles en aquellos contratos aportados al expediente que no se encuentran reseñados en el punto 1 de este Resuelve (calificados por la Resolución del TDC como de supuestos contratos de comisión o agencia).
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Declarar que a la luz de los contratos aportados al expediente, no se encuentra acreditada la práctica generalizada de utilización fraudulentas de las exenciones previstas en el Reglamento CEE 1984/1983 con el fin de alargar la duración máxima de los contratos.
Son hechos de necesario conocimiento para enjuiciar la cuestión planteada los siguientes:
1) Repsol, S.A., Compañía dedicada a actividades relacionadas con la producción de petróleo, es la matriz de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos que tiene como principal actividad la comercialización de los productos elaborados por el Grupo Repsol. En 1998 tuvo unas ventas netas de aproximadamente 1,3 billones de pesetas y su cuota de mercado en la distribución de productos petrolíferos durante ese año fue del 52,5%.
2) Repsol, S.A. distribuye a través de su filial comercial carburantes en el mercado español, por lo que tiene relaciones de diversa índole con los gasolineros. En este contexto destacan los contratos denominados "de comisión" que representan un 97,5% del total, según el Servicio, y un 80% según manifestaciones de la Compañía, realizándose el resto de la distribución a través de gasolineras propiedad de Repsol o de gasolineras que operan en régimen de reventa. En ciertos contratos calificados como de comisión, Repsol se reserva la facultad de fijar el precio en ciertas condiciones, y fija contractualmente los precios según los tipos de contrato y las modalidades de distribuye los diferentes elementos de riesgo (se incorpora un cuadro explicativo en la resolución).
3) A los efectos del presente proceso deben tonarse en cuenta las relaciones de Repsol con las Estaciones de Servicio vinculadas con la mima por medio de contratos distintos de los calificados formalmente como de comisión.
Por la representación del actor se interpuso recurso Contencioso-Administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda, completada con la valoración realizada en el escrito de conclusiones, se basó en las siguientes consideraciones:
I) En relación al primer punto objeto de debate (contratos aportados al expediente que no se encuentran vinculados en virtud de los contratos reseñados en el punto 1 del Resuelve del TDC que no pudieran ser considerados contratos de agencia), se distinguen dos supuestos:
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Contratos calificados como de reventa: La recurrente estima que el TDC incurre en un error de calificación, pues cuando un revendedor compra en firme se convierte en un competidor mas de la red de estaciones de servicio de Repsol por lo que cualquier transmisión desde el proveedor sobre los precios de venta al público, constituye una práctica prohibida tanto por el art. 1 LDC como por el art. 81 del Tratado CE, ya que al propiciar la igualdad de precios entre competidores, produce el efecto de impedir restringir o falsear la competencia, siendo muy difícil sustraerse a la influencia de las recomendaciones de un operador de la importancia económica de Repsol.
B) Contratos calificados como de verdadera comisión: subraya que los contratos excluidos y que el TDC erróneamente califica de comisión presentan características que los hacen incompatibles con el art. 81 del TUE según la doctrina de la STJCE de 14 de diciembre de 2006 (C- 217/05 ). En concreto señala lo siguiente: a) riesgos relativos a la venta de los productos inherentes a la compra en firme en virtud del cual el titular de la ES asume la titularidad del producto antes de ser revendido a un tercero. El riesgo será del titular de la ES cuando éste asuma riesgos de distribución y transporte (de acuerdo con la Ley 16/1987 de Transportes ese riesgo está compartido entre Repsol y los titulares de las ES), o de conservación de existencias y daño de las mercancías (señala el TJCE que este coste es asumido por el distribuidor con independencia de si el titular de la ES cumplió o no con la obligación de conservación en las condiciones adecuadas, y ello desde el momento en que el producto entra en las esfera de disposición del titular de la ES), y también en este apartado el riesgo financiero del producto o riesgo de la venta (lo asume el titular de la ES desde que no encuentra comprador en el plazo en el que ha de pagar los productos a Repsol), b) Riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado: subraya que los riesgos financieros se trasladan a los titulares de estaciones de servicios si éstos realizan inversiones específicas relacionadas con la venta de productos o si realiza inversiones en acciones de promoción, de acuerdo con la sentencia del TJCE citada, eludiendo el TDC esta cuestión, y recordando que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados para que deba concluirse que el contrato no puede calificarse como de agencia o comisión; c) Respecto de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (asunto 34.348 CPP), subraya que no resuelve sobre la validez de la cláusula por la que Repsol fija los precios de venta al público ya que se remite al expediente tramitado ante las autoridades nacionales.
II) En relación al segundo de los pronunciamientos, declaración de que a la luz de los contratos aportados al expediente, no se encuentra acreditada la práctica generalizada de utilización fraudulentas de las exenciones previstas en el Reglamento CEE 1984/1983 con el fin de alargar la duración máxima de los contratos, se recuerda que con independencia de la calificación que recaiga sobre los contratos, las cláusulas de no competencia se refieren a la competencia intermarcas y pueden infringir el art. 81 TUE si conducen a la exclusión del mercado de referencia en el que se opera. La fundamentación jurídica de la pretensión de la recurrente se asienta en las siguientes consideraciones:
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Por lo que respecta a la interpretación del artículo 12.2 del Reglamento CEE 1984/1983 y del art. 5 a) del Reglamento CEE 2790/99 :
1) Invoca el art. 3 del Reglamento 1984/1983 según el cual las cláusulas de limitación de la competencia pueden tener una duración máxima de 5 años y si el proveedor otorga ventajas económicas o financieras puede alargarse a 10, y el art. 12.2 solo es aplicable cuando el proveedor es propietario del terreno en el que se ubican las instalaciones. De acuerdo con el art. 5 del Reglamento 1984/1983 no existen limites a la duración de las cláusulas de exclusividad cuando el operador sea propietario tanto de las instalaciones como del terreno en el que se ubican o cuando los locales y terrenos estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, pero no en otros casos. Por ello no es...
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