STS, 10 de Noviembre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 13 de julio de

2.007, por la que se estimaba en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 11 de julio de 2.001, recaída en su expediente sancionador 490/00 (1986/99 del Servicio de Defensa de la Competencia). Dicha resolución dice en su resuelve lo siguiente:

1. Declarar que REPSOL S.A. ha incurrido en una práctica prohibida por el art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan, con ellas, bajo un supuesto régimen de comisión o agencia, en virtud de los contratos reseñados en las páginas 408, 596, 522, 485, 577, 503, 450, 1.879, 1.593, 334, 1.905, 381, 663, 640, 843,

1.861, 306, 730, 2.136, 2.105, 2.179, 1.317, 1.346, 1.714, 1.677, 2.378, 2.334, 2.418, 2.207, 2.316, 1.634,

1.258, 1.125, 931, 1.282, 2.249, 1.176, 976, 1.224, 1.838, 1.815, 1.794, 2.513, 1.767, 1.737, 2.484, 2.456,

2.544, 898 y 912 del expediente del Servicio.

2. Intimar a REPSOL S.A. para que cese en la fijación de precios en las relaciones con estaciones de servicio con las que se encuentra vinculada por un contrato de similares características.

3. Multar a REPSOL S.A. en la cuantía de 500 millones de pesetas (3.005.060,52 euros) por prácticas contrarias al art. 1 LDC, consistentes en la fijación de precios a las estaciones de servicio con los que se encuentra vinculado en virtud de los contratos reseñados en el punto 1 de este Resuelve, que no puedan ser considerados contratos de agencia.

4. Declarar que no se encuentra acreditada la práctica prohibida por el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, de fijar precios de venta al público de los combustibles, en aquellos contratos aportados al expediente que no se encuentran incluidos en la lista enumerada en el punto 1 del Resuelve.

5. Declarar que, a la luz de los contratos aportados al expediente, no se encuentra acreditada la práctica generalizada de utilización fraudulenta de las exenciones previstas en el Reglamento CEE 1984/83 con el fin de alargar la duración máxima de los contratos.

6. Ordenar a REPSOL S.A. la publicación, en el plazo de dos meses, de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en la sección de economía de uno de los diarios de información general de los de mayor circulación de ámbito nacional.

En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 100.000 pesetas (601,01 euros) por cada día de retraso en la publicación.

7. Remitir copia compulsada de esta Resolución a la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción, dando así cumplimiento a lo interesado por ésta en su escrito de 26 de julio de 2000.

8. La justificación del cumplimiento de lo dispuesto en esta Resolución se hará ante el Servicio de Defensa de la Competencia.

En cuanto al fallo de la sentencia, es el siguiente:

Estimamos en parte el recurso interpuesto con el siguiente alcance: procede devolver el expediente al TDC para que en relación únicamente con los contratos a que se refiere el punto nº 4 de la parte dispositiva de la Resolución impugnada, dicte nueva resolución en forma acorde con lo establecido en el FJ nº 2, B de la presente sentencia. Desestimamos el recurso y confirmamos el acto impugnado en los restantes pronunciamientos. Sin costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante y la codemandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de octubre de 2.007, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio ha comparecido en forma en fecha 18 de diciembre de 2.007 mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia

, del artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea, y del considerando 8º del Reglamento (CEE) 1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, y

- 2º, por infracción del artículo 1.1.a) y b) de la mencionada Ley de Defensa de la Competencia, del artículo 81.1 y 3 del Tratado de la Comunidad Europea, del artículo 12.2 del citado Reglamento (CEE) 1984/83 y del artículo 5.a) del Reglamento (CE) 2790/99, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida, dictando otra más ajustada a derecho, por la que se declare no ser conformes a derecho los apartados 4 y 5 de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2.001 objeto del mismo y en consecuencia los anule y declare que las conductas denunciadas constituyen un acuerdo o práctica prohibidos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.1.d) de la Ley de Defensa de la Competencia, que se intime a Repsol a cesar en dichas conductas y que se le imponga la multa correspondiente en proporción a la gravedad y extensión de las infracciones cometidas, todo ello con expresas imposición de costas. Por su parte, Repsol, a través de su representación procesal, ha presentando en fecha 13 de diciembre de 2.007 escrito compareciendo en forma e interponiendo el recurso, formulando los siguientes motivos, ambos al amparo del apartado 1.d) del ya mencionado artículo 88 de la Ley jurisdiccional:

- 1º, por infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia, y

- 2º, por infracción del artículo 1 de la misma Ley 16/1989 .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, en cuanto estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra determinados pronunciamientos de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia y acordando en su lugar la desestimación íntegra del referido recurso.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 3 de abril de 2.008.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación formulado por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la recurrida en cuanto declara conforme a derecho la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia impugnada en autos, todo ellos con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Asimismo ha presentado escrito de oposición al recurso de casación interpuesto de contrario la representación procesal de Repsol, quien ha comparecido asimismo como parte recurrida, y suplica en su escrito que se dicte sentencia definitivamente por la que se acuerde la desestimación del recurso, con condena en costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 22 de junio de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de noviembre de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio por un lado, y la empresa mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. por otro, interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia de 13 de julio de 2.007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional . Dicha Sentencia estimó en parte el recurso contencioso administrativo entablado por la citada Confederación contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2.001, que declaró que Repsol había incurrido en una práctica prohibida por el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 17/1989, de 17 de julio ) al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan bajo un supuesto régimen de comisión o agencia respecto de Repsol en determinados supuestos contractuales, imponiéndole a esta empresa una multa de 500 millones de pesetas, además de la correspondiente intimación de que cesase en dicha práctica. En virtud de la referida estimación parcial, el Tribunal de instancia acordó devolver el expediente al Tribunal de Defensa de la Competencia para que en relación con los contratos a que se refiere el punto 4 de la parte dispositiva de la resolución impugnada dictase nueva resolución de conformidad con lo prevenido en el fundamento jurídico segundo, apartado B) de la Sentencia, en el que se calificaba a dichos contratos incompatibles con la previsión del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

El recurso de la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio se funda en dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primero se alega la infracción del artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, del artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea y del considerando octavo del Reglamento CE/1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado de la Comunidad Europea, por entender que en los contratos a los que se refiere la Sentencia en el fundamento segundo A) si había una fijación de precios contraria a los referidos preceptos. En el segundo motivo se aduce la infracción de los artículos 1.1.a) y b) de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 81.1 y 3 del Tratado de la Comunidad Europea, del artículo 12.2 del Reglamento CE/1984/83 y del artículo 5.a) del Reglamento CEE/2790/99, por considerar que frente a lo afirmado en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, Repsol había incurrido en una práctica generalizada de utilización fraudulenta de las exenciones previstas en el referido Reglamento CE/1984/83, con el fin de alargar la duración máxima de los contratos.

El recurso de Repsol se formula también mediante dos motivos amparados en el apartado d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo se alega la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia comunitaria, en relación con los contratos examinados en el apartado b) del fundamento jurídico segundo de la Sentencia, por haber entendido la Sala juzgadora que están sometidos a la prohibición de fijación de precios. El segundo motivo, formulado con carácter subsidiario al anterior, se basa igualmente en la supuesta infracción del artículo 1 de la referida Ley de Defensa de la Competencia, en el sentido de que la fijación de precios máximos no sería una conducta prohibida puesto que los minoristas podían realizar descuentos con cargo a su comisión.

Antes de comenzar el examen de los motivos en que se fundan ambos recursos de casación debe decirse que de forma simultánea a este recurso se han deliberado otros dos recursos de casación, el nº

1.980/2.008 y el nº 6.188/2.007. En el primero de ellos la Asociación de Propietarios de Estaciones de Servicio y Unidades de Suministro de Andalucía impugnaba la Sentencia de 7 de diciembre de 2.007, dictada al igual que la objeto del presente recurso de casación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta ) en el recurso contencioso administrativo 874/2.001. El objeto del citado recurso contencioso administrativo era precisamente la misma resolución administrativa que en el recurso a quo del presente asunto, la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2.001. La coincidencia de las cuestiones planteadas en los recursos entablados por la citada Asociación empresarial andaluza y por la Confederación recurrente en el presente asunto, tanto en la instancia como en casación, hará que nos remitamos a la citada Sentencia de esta Sala, sin perjuicio del debido examen de los términos en que se plantean los recursos examinados en este caso.

En el segundo de los recursos de casación citados, el 6.188/2.007, recurría Repsol la Sentencia de 11 de julio de 2.007 de la misma Sala de instancia (recurso contencioso administrativo 866/2.001, interpuesto por la propia mercantil Repsol), en relación asimismo con la mencionada resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2.001. En este caso, el recurso de casación entablado por Repsol plantea notables similitudes con el que ahora resolvemos, por lo que también traeremos a esta Sentencia lo dicho en la de 9 de noviembre de 2.010 dictada en el referido recurso

6.188/2.007 .

Sobre el motivo primero de la Confederación, en relación con la fijación de precios en régimen de reventa.

Según la Confederación recurrente en los contratos de reventa, en los que el minorista es plenamente responsable de su inversión puesto que compra a su cuenta y riesgo el combustible que vende, se ha producido una auténtica fijación de precios indirecta por parte de Repsol a partir de su recomendación de precios máximos, pudiéndose producir asimismo una colusión entre proveedores. La Sentencia recurrida rechazaba esta alegación en los siguientes términos:

" SEGUNDO:

1. En relación con la primera de las cuestiones planteadas debemos mostrar nuestra disconformidad con el planteamiento de la recurrente y la aceptación de las alegaciones formuladas por la Administración demandada. En efecto, tal y como declara la Resolución del TDC objeto de recurso no se ha acreditado que bajo el régimen de reventa haya existido una fijación de precios por parte de Repsol contraria al art. 1 de la LDC, pues sólo existe constancia de una recomendación de precios máximos en el seno de una relación vertical sin que esta recomendación se haya visto seguida de un régimen de control, o se hayan adoptado medidas que razonablemente permitan concluir que en el supuesto de apartamiento de las directrices conferidas pudieran tomarse medias de presión contra el revendedor. El propio SDC, aunque concluye que también en este supuesto estamos en presencia de un régimen ilegal de fijación de precios, no es menos cierto que lo hace sobre la base de un presupuesto no constatado pues, mientras declara probado el control riguroso sobre la fijación de precios en los contratos que Repsol denomina de comisión, expresamente afirma que "es muy probable que los revendedores por seguimiento racional y reconocimiento de la interdependencia sigan dicho precio, aparte de los mecanismos incentivadores en términos de mayores comisiones que supone la utilización del Videotex y el seguimiento de la política comercial de Repsol". Es decir, no se asienta su petición de sanción en una acreditación de hechos sino en una suposición, criterio que no fue aceptado por el TDC y que tampoco nosotros podemos compartir. En este mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en la SAN de 27 de abril de 2006 (rec. 845/2001 ) en un supuesto prácticamente idéntico promovido contra Cepsa. [...]" (fundamento jurídico segundo)

   En nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2.010, dictada en el recurso de casación 1.980/2.008, ante alegaciones exactamente análogas formuladas contra una Sentencia de instancia que rechazaba una pretensión semejante en los mismos términos que lo hace la resolución aquí impugnada, hemos dicho:

   " Cuarto.- El primer motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y en él se denuncia la infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, "en relación a la imposición de precios de venta a las estaciones de servicio de la red Repsol que actúan bajo el régimen de reventa".

   La Asociación recurrente sostiene, en síntesis, que la recomendación de precios realizada por "Repsol, S.A." a las estaciones de servicio revendedoras constituiría por sí misma y en todo caso una infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989. Su desarrollo argumental no se limita a este artículo de la ley española sino que incluye referencias al antes citado Reglamento (CEE) 1984/83, así como al Reglamento (CE) 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y, de modo singular, al apartado 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 sobre directrices relativas a las restricciones verticales. Incorpora, por lo demás, una extensa cita de pronunciamientos tanto del Tribunal de Defensa de la Competencia como de la Audiencia Nacional para concluir que, en este supuesto, bajo la recomendación se encubre en realidad "una auténtica fijación" de precios por el proveedor del combustible.

   El motivo será desestimado por dos razones.

1. En primer lugar, porque -al igual que manifestamos en nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2009 frente a un motivo casacional análogo- parte de un presupuesto fáctico distinto del que contiene la sentencia impugnada. Los hechos sobre los que se sustenta divergen de los que el tribunal de instancia ha tenido como probados, lo que lastra negativamente todo el planteamiento argumental de la recurrente. No es revisable ya en casación -y menos por la vía del motivo elegido- la afirmación de la Sala de instancia en orden a que la mera comunicación a las estaciones de servicio revendedoras de un precio recomendado, por parte de "Repsol, S.A.", no fue seguida, en la práctica, de "[...] un régimen de control, [ni de] medidas que razonablemente permitan concluir que en el supuesto de apartamiento de las directrices conferidas pudieran tomarse medidas de presión contra el revendedor" (cita de la sentencia impugnada).

   Si esta afirmación resulta ya incontrovertible, como así ocurre, su consecuencia jurídica es que la acción limitada a la recomendación de un precio, sin otros aditamentos, no puede calificarse de conducta anticompetitiva en el seno de las relaciones verticales entre proveedores y revendedores ligados por contratos de compra exclusiva, lo que descartará su tipificación al amparo del artículo 1.1 de la Ley 16/1989

   .

2. La aplicación de las normas de derecho comunitario citadas en el motivo conduce a la misma conclusión. Han sido varias las cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles en relación con los contratos de suministro exclusivo de carburantes y combustibles, con las que se trataba de obtener del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la interpretación del artículo 81 del Tratado CE en relación con el ya citado Reglamento (CEE) 1984/83 (y, eventualmente, con el también citado Reglamento 2790/1999 ). El Tribunal de Justicia ha dictado al respecto las sentencias de 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, cuestión prejuidicial promovida por esta Sala), 11 de septiembre de 20098 (asunto C-279/06, Cepsa Estaciones de Servicio, S.A.) y de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07, Pedro IV Servicios, S.L.).

   En dichas sentencias se contienen las pautas interpretativas aplicables y, entre ellas, las correspondientes a la cuestión objeto de debate, lo que hace innecesario tanto el nuevo reenvío prejudicial solicitado por la recurrente como el informe de la Comisión Europea que la Asociación recurrente pretende que interesemos.

   En los apartados 70 a 84 de la referida sentencia de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ) el Tribunal de Justicia, afirma que "[...] que no pueden acogerse al régimen de exención por categorías establecido en l os Reglamentos nos 1984/83 y 2790/1999 los acuerdos por los que el proveedor fija el precio de venta al público o impone un precio de venta mínimo. En cambio, conforme a los términos del mencionado artículo 4, letra a), el proveedor es libre de recomendar al revendedor un precio de venta o de imponerle un precio de venta máximo". Hace a este respecto las siguientes comnsideraciones:

   "Por lo que respecta al precio de venta al público, de los propios términos de la segunda cláusula contractual se infiere que el proveedor no lo impone, sino que lo recomienda, sin que siquiera se estipule un precio de venta máximo. La manera en que se calcula este precio de venta recomendado carece de relevancia a este respecto, siempre que se deje al revendedor un margen de libertad para determinar efectivamente el precio de venta. Sin embargo, no se da tal libertad cuando el proveedor impone al revendedor un margen de distribución fijo del que no puede apartarse.

   Habida cuenta del reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia en el marco de la cooperación establecida por el artículo 234 CE, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que es el único que tiene conocimiento directo del litigio de que conoce, apreciar las modalidades de fijación del precio de venta al público en el asunto principal. En concreto, le incumbe verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo (véase, en este sentido, la sentencia CEPSA, antes citada, apartados 67 y 70).

   Asimismo, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos (véase, en este sentido, la sentencia CEPSA, antes citada, apartado 71).

   En el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que Pedro IV Servicios estaba obligada, en realidad, a respetar el precio de venta fijo o mínimo impuesto por Total, el acuerdo de abastecimiento de carburantes en exclusiva no podrá acogerse a la exención por categorías ni en virtud del Reglamento nº 1984/83 ni en virtud del Reglamento nº 2790/1999 ".

   Pues bien, la aplicación de esta doctrina al caso de autos determinará el rechazo del motivo una vez que la Sala de instancia (y antes el Tribunal de Defensa de la Competencia) han excluido, como cuestión de hecho, que la recomendación del precio parte de "Repsol, S.A." fuera acompañada de otras acciones mediante las cuales dicha compañía presionara a los revendedores para su imposición, de modo que aquélla ejerciera facultades reales de control sobre la fijación de los precios de venta al público. Si del examen de la prueba se obtiene la conclusión de que dichos precios eran establecidos por el explotador de la estación de servicio sin atenerse necesariamente a los recomendados y sin que hubiera mecanismos de control o presión por el suministrador, de modo que indirectamente se consiguiera el mismo efecto de la fijación, no concurren las circunstancias que inhibirían el acogimiento a la exención por categorías de los acuerdos de compra exclusiva.

   En esa misma medida, la recomendación de precios objeto de este litigio se atiene a las normas comunitarias y, habida cuenta de que a éstas remitía expresamente el reglamento español en la materia (artículo 1 del Real Decreto 157/1992, de 21 de febrero, que desarrolla la Ley 16/1989 en materia de exenciones por categorías), no puede considerarse ilícita.

En algún pasaje del mismo motivo casacional la Asociación recurrente imprime un cierto giro a su planteamiento impugnatorio. No se trataría ya de afirmar que la recomendación de precios produzca por sí misma el efecto de imponer el precio de reventa del combustible (lo que, como cuestión de hecho, ha quedado excluido) sino que aquélla equivaldría a un "intercambio de información económica entre competidores" y, en esa misma medida, facilitaría la colusión.Tampoco este enfoque del primer motivo (en el que ciertamente no pone mucho énfasis la recurrente) puede ser aceptado pues el objeto del debate en la instancia no fue sino la licitud o ilicitud de la recomendación de los precios de venta comunicada por "Repsol, S.A." a los titulares de la estaciones de servicio de su red que operaban en régimen de reventa. Es bien sabido que no cabe introducir en casación cuestiones ajenas al proceso de instancia y, repetimos, en él no se planteó sino la supuesta ilicitud de dicha conducta y no de otra, sin que pueda introducirse ahora un título de imputación diferente." (fundamentos de derecho cuarto y quinto)

Las razones expuestas en esta Sentencia conducen necesariamente a la desestimación del presente motivo. También en este caso nos encontramos, por un lado, con que se disputan las afirmaciones de hecho efectuadas por la Sala de instancia en cuanto a la existencia de actuaciones de Repsol que hayan condicionado de manera efectiva la fijación de precios por parte de los distribuidores minoristas. E igualmente la referencia al favorecimiento y posible provocación indirecta de colusión entre dichos minoristas constituye una cuestión nueva que no puede ser examinada per saltum en sede casacional. TERCERO .- Sobre el motivo segundo de la Confederación, relativo a la duración de los contratos.

En este segundo motivo la Confederación recurrente combate la decisión de la Sala de instancia de considerar que no se encuentra acreditada la práctica generalizada de una utilización fraudulenta de las exenciones previstas en el Reglamento CEE/1984/83, con el fin de alargar la duración máxima de los contratos. Al entender de la recurrente la Sala infringe con su decisión los artículos 1.1.a) y b) de la Ley de Defensa de la Competencia, el artículo 81.1 y 3 del Tratado de la Comunidad Europea, el artículo 12.2 del Reglamento CE/1984/83 y el artículo 5.a) del Reglamento CEE/2790/99 .

La Sentencia impugnada rechazaba esta pretensión con los siguientes argumentos:

" TERCERO: En relación con el segundo pronunciamiento del TDC objeto de impugnación en este proceso, cuestión relativa a la excesiva duración de los contratos, también en la antes citada SAN de 27 de abril de 2007 (rec. 845/2001 contra Cepsa), este Tribunal ha tenido la ocasión de pronunciarse y lo ha hecho en sentido desfavorable a las pretensiones de la recurrente. En efecto, tal y como razonan el TDC, la representación de la Administración del Estado y la codemandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12. 2 del Reglamento 1984/1983 (y del RD 157/1992 ), cabrá la exención de los contratos de suministro en exclusiva celebrados por un plazo superior a 10 años en los supuestos en que la Estación de Servicio sea propiedad del suministrador, éste la haya arrendado al distribuidor y le conceda ventajas económicas. El TDC analiza diferentes tipos de contratos (pág. 53 y ss. de la Resolución), a estos efectos (arrendamientos cruzados, y otros supuestos en los que se constituyen derechos de superficie u usufructos sobre los locales), y llega en todos a una solución que es plenamente compartida por este Tribunal y que en esencia se reduce, tras la verificación de que Repsol ha hecho en cada una de las Estaciones de Servicio vinculada a los contratos analizados importantes inversiones, a la conclusión de que no ha existido la conducta fraudulenta denunciada. De acuerdo con lo dispuesto en el citado Reglamento es posible el alargamiento del plazo de duración de los contratos más allá del límite inicialmente autorizado si se producen esas inversiones en los supuestos reseñados; dado que en el presente caso concurren los presupuestos indicados y con ello se satisface un objetivo de modernización de los establecimientos y consiguiente mejora del servicio, especialmente querido por el Reglamento aplicado, debemos concluir de acuerdo con ella sentencia antes citada que emplea el mismo argumento, que el recurso debe ser desestimado.

Finalmente solo cabe indicar que con carácter inmediatamente anterior al día fijado para el señalamiento de la deliberación, votación y fallo del presente expediente la representación de la recurrente presentó escrito solicitando la práctica de nueva prueba, petición que no puede ser tenida en cuenta dada su extemporaneidad y la imposibilidad de ser subsumida en categorías como la prevista en el art. 286 de la LEC, debiendo subrayase su nula influencia en el presente caso dados los términos de nuestro pronunciamiento." (fundamento jurídico tercero)

De nuevo aquí el motivo ha de ser desestimado, pues se combate también una apreciación de hechos efectuada en la instancia que no es posible revisar en casación. En efecto, la Sala sentenciadora descarta que se hayan producido prácticas fraudulentas tal como se explica en el fundamento de derecho tercero, reproducido supra . También en este caso en la Sentencia de esta Sala ya citada, de 10 de noviembre de 2.010 (RC 1.980/2.008), hemos rechazado un alegato semejante por las mismas razones, que reproducimos a continuación:

" Sexto.- En el segundo motivo de casación, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia de nuevo la infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, esta vez "en relación a las infracciones de los artículos 10 y 12.1.c) del Reglamento CE 1984/83". Afirma asimismo la Asociación recurrente que se ha infringido "el artículo 6.4 del CC al pretender la aplicación fraudulenta del apartado 12.2 eludiendo la del 12.1.c), ambos del Reglamento CE 1984/83". Por último, considera que se ha vulnerado la "jurisprudencia aplicable respecto al alargamiento de la exclusiva más allá de los plazos legalmente permitidos".

Conviene recordar que en la resolución administrativa objeto de recurso lo que se había afirmado era que "no se encuentra acreditada la práctica generalizada de utilización fraudulenta de las exenciones previstas en el Reglamento CEE 1984/83 con el fin de alargar la duración máxima de los contratos". Centrado el debate en estos términos -esto es, en la no acreditación de una práctica generalizada- de nuevo no puede prescindirse de la apreciación de los hechos que admite el tribunal de instancia, aunque sea por la vía de ratificar los que en su momento el Tribunal de Defensa de la Competencia admitió (o rechazó) como probados. Partiendo de la irrevocabilidad de los hechos sobre los que se basan las conclusiones jurídicas de la instancia, el análisis del motivo ha de centrarse en el supuesto error de derecho que se imputa a la Sala sentenciadora, en relación con los preceptos citados. Y de nuevo la cuestión clave es la interpretación del Reglamento comunitario número 1984/83, pues la tipificación de la conducta como ilícito anticompetitivo viene ligada a la, según la recurrente, errónea interpretación de las condiciones bajo las cuales debe aplicarse la exención por categorías. Una de ellas es precisamente que los acuerdos de compra exclusiva no sobrepasen cierta duración temporal.

En principio, el beneficio de la exención no se atribuía a los acuerdos de duración indeterminada o superior a diez años. Así lo establecía, mientras fue aplicable, el Reglamento (CEE) 1984/83 en su el artículo 12, apartado 1, letra c). Sin embargo, el apartado segundo del mismo artículo admitía que "no obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en [las disposiciones aplicables a los acuerdos de estaciones de servicio], durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio".

La interpretación que de dicho precepto ha hecho el Tribunal de Justicia en la sentencia de 2 de abril de 2009, antes citada, es contraria a la tesis sostenida por la Asociación recurrente (y en su día, también por la Comisión Europea) según la cual la posibilidad de acogerse al régimen excepcional de duración superior a diez años debía supeditarse al doble requisito de que el proveedor tuviera la propiedad tanto de la estación de servicio como del terreno en el que se ha construido. En cuanto que el motivo ahora objeto de examen mantiene este mismo argumento de principio, debe ser rechazado.

Es cierto que la ampliación extraordinaria de la duración de los contratos hasta diez años venía ligada a las ventajas económicas o financieras específicas a las que se refería el artículo 10 del Reglamento (CEE) 1984/83. Es igualmente cierto que habían de ser unas ventajas significativas que mejoren la distribución, faciliten la instalación o la modernización de la estación de servicio y reduzcan los costes de distribución pues sólo así se justifica la extensión de la exclusividad en el suministro hasta los diez años. Pero fue el propio Reglamento comunitario (después modificado en este extremo) el que dio un régimen singular a "la ventaja prevista en el artículo 12, apartado 2, del Reglamento nº 1984/83 ", como la denominaría el Tribunal de Justicia en la sentencia antes citada, para permitir la subsistencia de la exclusiva más allá de los diez años.

Subrayaba aquel Tribunal "la especial importancia" de las cláusulas del contrato en las que se pactaba que la estación de servicio fuese arrendada por el proveedor al revendedor o cuyo usufructo le hubiera concedido de hecho o de derecho, pues ello "facilita considerablemente el acceso del revendedor a la red de distribución minimizando sus costes de instalación y de distribución". Y concluía que el texto del Reglamento (CEE) 1984/83 "ni su objeto y estructura ponen de manifiesto, como sostiene la Comisión, que la aplicación del mencionado artículo 12, apartado 2, quede supeditada a un requisito adicional: la liberación del revendedor de todo desembolso o inversión en relación con su actividad económica de explotación de la estación de servicio".

A partir de estas premisas, la acusación de fraude de ley generalizado sobre la que gira el motivo no puede ser compartida. No hay tal fraude de ley si los acuerdos se atienen a una de las posibilidades -extraordinarias pero legítimas- que la propia norma comunitaria prevé como excepción singular al régimen "ordinario" de duración de los contratos en exclusiva beneficiados por la exención. El ya citado artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) 1984/83 permitía que la duración del acuerdo de exclusiva fuera superior a diez años, siempre que el proveedor hubiera arrendado al revendedor la estación de servicio o le hubiera concedido de hecho o de derecho su usufructo: era lícito, en consecuencia, acogerse a esta norma excepcional.

La conclusión anterior no excluye que en algún caso, por las especiales características de los acuerdos firmados, efectivamente se hubiera usado la norma de cobertura para soslayar o burlar la aplicación de un mandato imperativo de otra disposición, ni que en otros supuestos haya en realidad una simulación de contrato. Pero, repetimos, lo que se debatía en el litigio era si estaba generalizada la utilización fraudulenta de la exención inserta en el Reglamento comunitario y ello era en realidad una cuestión de hecho, íntimamente ligada a las pruebas aportadas, que ha sido resuelta por el órgano jurisdiccional de instancia en el sentido ya expresado, no susceptible de revisión casacional en el modo en que se intenta, según también afirmamos en nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2009 .

Lo que no puede mantenerse como regla de principio es que constituya un fraude de ley la firma de acuerdos o fórmulas contractuales, incluso generalizadas, mediante las cuales la estación de servicio sea realmente arrendada por el proveedor al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho. Si estos pactos llevaban aparejada la extensión de la duración contractual beneficiada por la exención es, precisamente, porque la norma comunitaria entonces vigente así lo disponía.

Añadiremos, por último, en lo que se refiere a la parte final del segundo motivo, que ninguna de las decisiones en ella citadas o transcritas constituye jurisprudencia cuya infracción pueda ser invocada como motivo para casar la sentencia de instancia. No lo son, desde luego, las decisiones de la Comisión Europea (ni la "carta" remitida por esta institución a la Asociación recurrente el 21 de abril de 1999 ) o las directrices o comunicaciones por ella publicadas o sus observaciones en los litigios planteados ante el Tribunal de Justicia. No lo son tampoco ni las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia ni las sentencias o autos de la Sala de la Audiencia Nacional o de los juzgados de lo mercantil y Audiencias Provinciales que en aquél se citan.

Y en cuanto a la opinión del Abogado General del Tribunal de Justicia (al que, sin duda por error involuntario, la parte denomina "órgano asesor adscrito e independiente como es el Abogado del Estado") en el asunto C-279/06, baste decir que sería la sentencia de dicho Tribunal sobre el referido asunto, leída en relación con la respuesta prejudicial sugerida por el Abogado General, la que podría invocarse a estos efectos. Como quiera que tanto de dicha sentencia, de 11 de septiembre de 2008, como de la ulterior y ya transcrita de 2 de abril de 2009 se deducen las conclusiones que hemos dejado expuestas, tampoco esta parte del segundo motivo de casación puede tener acogida favorable." (fundamentos de derecho sexto y séptimo)

Sobre el motivo primero del Recurso de Repsol, relativo a los contratos de agencia en los que el minorista asume riesgos relevantes.

La sociedad Repsol recurre la Sentencia impugnada en lo que respecta a su estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio. La Sala de instancia justifica dicha estimación parcial en los siguientes términos:

" SEGUNDO: [...]

2. Cuestión distinta es la relativa al segundo grupo de contratos analizados en este primer pronunciamiento del TDC. En la resolución impugnada se analizan separadamente los contratos calificados por Repsol de comisión en los que el TDC apreció que existía una imputación de riesgos al titular de la Estación de Servicios incompatible con dicha denominación a los efectos del art. 1 LDC y otro grupo, mucho más reducido 8 contratos y que da lugar al presente motivo de recurso, en el que no se apreció en el clausulado de los contratos la existencia de la infracción denunciada. Tras la STJCE de 14 de diciembre de 2006 y la posterior STS de 4 de mayo de 2007 (recurso de casación nº 1890/2002 ) dictada precisamente en el proceso en el que fue planteada la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJCE que acaba de citarse, no pueden compartirse las razones invocadas por el TDC para excluir los contratos de referencia de la prohibición del art. 1 LDC, pues si bien contienen cláusulas específicas también contienen las generales afectadas por dichas sentencias. En el FJ 16 de la STS citada de forma explícita se indica que el titular de la estación de servicios asume riesgos incontestables bajo la fórmula contractual descrita, y en concreto señala los dos siguientes:

1) Pago al proveedor incondicionado en 9 días de todos los litros de combustible facturados, con independencia de las ventas reales (en relación con los puntos 57 y 58 de la STJCE citada).

2) Asunción por el titular del establecimiento en exclusiva de los riesgos del producto (pérdida, deterioro...), incluso si los conserva en condiciones adecuadas.

La asunción de estos riesgos, esencialmente el primero, unida al dato de que el proveedor fija los precios de venta finales determina la imposibilidad de aplicar la exención prevista en el Reglamento 1984/83 (RD 157/1992 ) normativa aplicable al presente caso por razones temporales.

En los dos supuestos el TS manifiesta que el riesgo desde una perspectiva netamente jurídica existe y es asumido por el titular de la estación de servicios, razón por la que también en este caso y son necesidad de examinar otras circunstancias (la STJCE 14-12-2006 concluye que basta con la asunción un solo riesgo), debe desestimarse el recurso en este punto sin perjuicio de recodar, como hace la STS de 4 de mayo de 2007 en su FJ 15 que lo decisivo para el fallo es la interpretación de la calificación jurídica comunitaria realizada por el TJCE en su sentencia. Por todo ello debe estimarse el recurso en relación con este último supuesto y limitar el alcance de la parte dispositiva de la presente Resolución al segundo de los pedimentos solicitado por la recurrente en su demanda y en consecuencia procede devolver el expediente al TDC para que en relación únicamente con los contratos a que se refiere el punto nº 4 de la parte dispositiva de la Resolución impugnada, dicte nueva resolución en forma acorde con lo establecido en el presente FJ." (fundamento jurídico segundo in fine )

Repsol afirma que la Sala se equivoca al equiparar los ocho contratos a los que se refiere en este fundamento con los que fueron examinados en nuestra Sentencia de 4 de mayo de 2.007, en la que aplicamos la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 14 de diciembre de 2.006, dictada precisamente como consecuencia de una cuestión prejudicial formulada por esta Sala. Así, se afirma que dicha doctrina se fundaba en supuestos en los que los minoristas asumían riesgos relevantes, en particular la financiación de las existencias, en función del reembolso del valor del producto en todo caso a los nueve días de la recepción del producto, y el relativo a los riesgos del producto en los supuestos de pérdida o deterioro; pero, añade, en el presente supuesto los contratos afectados son sustancialmente distintos, puesto que los minoristas no asumían esos dos riesgos.

El motivo ha de ser rechazado. La Sala de instancia ha efectuado una valoración de los contratos que debe ser respetada en casación, toda vez que la discrepancia que formula la entidad recurrente no es de conceptuación jurídica, esto es, sobre la naturaleza y efectos de un determinado tipo de contrato, sino de apreciación fáctica de si el clausulado de los contratos afectados implica o no una determinada asunción de riesgos. Así pues, no se trata de una discrepancia sobre la interpretación jurídica de los preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia o del derecho comunitario invocados como infringidos, ni sobre la regulación jurídica de un determinado tipo de contratos, sino de la valoración de unos contratos concretos, que al igual que las apreciaciones de hechos, en principio no puede ser revisada en casación.

Sobre el motivo segundo del recurso de Repsol, relativo a la posibilidad de efectuar descuentos por parte de los distribuidores minoristas.

Formulado este segundo motivo con carácter subsidiario, la recurrente Repsol sostiene que aunque se entendiera que en los referidos ocho contratos el minorista había asumido riesgos relevantes y resultase contrario al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia la fijación por parte de Repsol de precios máximos, no se produciría tal infracción al serle posible a los minoristas vender el carburante a un precio menor, rebajando su propia comisión; al no haberlo entendido así la Sala de instancia, habría infringido el referido artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Tampoco puede prosperar esta alegación subsidiaria. Hemos rechazado ya una alegación semejante de la propia entidad recurrente Repsol en nuestra Sentencia de 9 de noviembre de 2.010, dictada en el recurso de casación 6.188/2.007, como ya hemos mencionado en el primer fundamento de derecho de esta Sentencia. Dijimos entonces y ahora reiteramos, lo siguiente:

" QUINTO.- Sobre el tercer motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

El tercer motivo de casación debe ser desestimado, pues consideramos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, que se revela conforme con las doctrinas jurisprudenciales del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al apreciar que los controvertidos contratos de distribución en exclusiva de carburantes y combustibles celebrados entre REPSOL y los titulares de estaciones de servicio, ligados a la Red de distribución REPSOL en régimen de comisión, constituyen una práctica prohibida restrictiva de la competencia consistente en la fijación de precios, en cuanto que en las cláusulas se estipula de forma expresa que el precio de venta al público será el fijado por REPSOL, y, en la medida en que los titulares de las estaciones de servicio no actúan como genuinos agentes o comisionistas, meros ejecutores de la voluntad del principal, sino como operadores económicos independientes, ya que se comprometen, entre otras obligaciones, al pago al contado de los combustibles y carburantes entregados o en el plazo de 9 días desde el suministro, a la conservación de los productos petrolíferos suministrados, asumiendo el riesgo vinculado al deterioro o pérdida, y, asimismo, los riesgos financieros y comerciales derivados del desarrollo de la actividad de distribuidores minoristas de carburantes.

En efecto, en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2007 (RC 1890/2002 ), reconocimos que los contratos de distribución en exclusiva de carburantes en régimen de comisión de venta en garantía, idénticos o similares en su estructura negocial a los examinados en este litigio, en que se impone al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio de venta al público fijado por el proveedor y el compromiso de vender exclusivamente carburantes y combustibles de ese mismo proveedor, de conformidad con los precios, condiciones y técnicas de venta y de explotación fijadas por el proveedor, la asunción de la obligación de pago al proveedor, el riesgo de cobertura, la responsabilidad por pérdidas del producto suministrado, están sometidos al Derecho de la Competencia y, en consecuencia, no están exceptuados de la aplicación de la prohibición de prácticas colusorias establecida en el artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y en el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, en los siguientes términos:

A nuestro juicio es difícilmente rebatible la conclusión de que el titular de la estación de servicio asume determinados riesgos relevantes dentro del complejo de relaciones mercantiles entre ambas partes. Bastará para ello que, sin necesidad de analizar en extenso otros (por ejemplo, los riesgos financieros derivados de la aceptación de tarjetas de crédito), nos refiramos a dos significativos.

En primer lugar, el suministrador factura al titular de la estación de servicio todos los litros de combustible entregados a ésta, que podrán no coincidir con las ventas a los consumidores finales realizadas a posteriori, y el pago se hará incondicionalmente en el plazo de nueve días contados desde la entrega. Esto es, con independencia de que el producto se venda o no (y aunque fuera cierto que en una buena parte de los casos se vende dentro de un periodo inferior a nueve días) el titular de la estación de servicio ha de pagar la mercancía entregada asumiendo el riesgo comercial correspondiente a la diferencia entre las cantidades suministradas y las efectivamente vendidas a los clientes. Si dicha diferencia, repetimos, corre a cargo del titular de la estación de servicio en todo caso, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, y no necesariamente se venderá todo el producto en el plazo de nueve días, la aplicación de los criterios sentados por el Tribunal de Justicia en los apartados 57 y 58 de su sentencia conducen a la conclusión de que aquél soporta el riesgo comercial de la operación.

Ha de tenerse en cuenta que el impago de un solo pedido entregado (esto es, con independencia de que el titular de la estación de servicio haya revendido o no al público consumidor el combustible suministrado) legitima a Cepsa no sólo para suspender la entrega de otros nuevos sino también para someter los futuros suministros a su pago adelantado. No se trata, pues, de una obligación de pago que dependa del buen fin de las "gestiones" del agente o de que éste haya recibido, en todo caso, el precio satisfecho por el consumidor final.

En segundo lugar, el titular de la estación de servicio asume en exclusiva los riesgos del producto (pérdidas, fugas, diferencias de volumen por factores ligados a la temperatura o evaporación, etc.) desde que le es suministrado, incluso si los conserva en condiciones adecuadas. A partir del momento de la entrega del producto, y sea cual sea el momento en que éste sea vendido al consumidor final, el titular de la estación de servicio lo habrá abonado por la cantidad que se le suministró, que puede no coincidir con la que él mismo venderá a los consumidores cuando el combustible sufra una minoración de su volumen a consecuencia de las alteraciones de temperatura, o sufra las mermas y pérdidas derivadas de otros factores. El dato de que estas variaciones -volumétricas o de distinto signo- no se produzcan en cantidades importantes no es óbice a la consideración, netamente jurídica, de que existe el riesgo y que es asumido por el titular de la estación de servicio. Asume éste igualmente los riesgos derivados de los daños que los productos puedan causar a terceros mientras se encuentren en sus instalaciones, también en los supuestos de caso fortuito.

La asunción de estos dos riesgos significativos, unida al hecho de que se imponía al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador, son factores que, a la luz de las consideraciones del Tribunal de Justicia en su sentencia antes transcrita, bastan para concluir que los contratos de distribución objeto de litigio no podían beneficiarse de la exención prevista en Reglamento 1984/83 respecto de las prácticas anticompetitivas establecidas en el artículo 85 del Tratado CEE (actualmente artículo 81 CE ).

En esta misma medida, y dado que el Real Decreto 157/1992, de 21 de febrero, que desarrolla la Ley 16/1989 en materia de exenciones por categorías, se remite al Reglamento comunitario 1984/83 para autorizar, en los términos de este último, determinados acuerdos comerciales como los que son objeto de debate, tampoco podían beneficiarse de la exención referida .

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Por ello, el argumento central en que la defensa letrada de las Compañías recurrentes fundamenta su pretensión casacional, de que la conducta imputada a REPSOL, consistente en la fijación de precio de venta al público de los carburantes y combustibles suministrados a distribuidores minoristas, no constituye una práctica restrictiva de la competencia subsumible en el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, pues no priva a los titulares de las estaciones de servicio consideradas de la facultad de aplicar descuentos con cargo a su comisión, no puede ser aceptado, ya que descansa en la calificación de los contratos examinados por el Tribunal de Defensa de la Competencia como "verdaderos" contratos de agencia o mediación, eludiendo, en consecuencia, que, como sostuvo esta Sala jurisdiccional, se trata de contratos atípicos de agencia o mediación, que reúnen componentes negociales complejos en que el distribuidor en exclusiva, que comercializa los carburantes suministrados por REPSOL, no actúa "procuratoris domini" sino propio domine, como dueño exclusivo de la mercancía, y, por ello, se asemejan a un contrato de reventa, lo que determina la inaplicación de la doctrina del «brazo alargado», en razón de la realidad económica y jurídica subyacente.

Asimismo, debemos rechazar la crítica que se formula a la Sala de instancia de haber desconocido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en lo referente a la calificación de los hechos imputados de práctica restrictiva de la competencia, puesto que la sentencia recurrida declara como hechos probados que REPSOL fija los precios de venta al público a las estaciones de servicio que actúan bajo un supuesto régimen de comisión o agencia, sin que se haya desvirtuado que los titulares de las estaciones de servicio analizadas no hayan respetado en sus relaciones comerciales con terceros dicha obligación contractual, reduciendo los precios mediante la aplicación de rebajas. En suma, habiendo determinado la Sala de instancia que dichos distribuidores minoristas han asumido, en una proporción significativa, riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros de combustibles y carburantes «se evidencia la conducta anticompetitiva» de las compañías recurrentes, que queda sujeta a la aplicación del artículo 81 del Tratado CE, y que no está cubierta o amparada en el Reglamento (CEE) nº 1984/83, de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, en la medida en que se impone al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público de los carburantes fijado por el suministrador.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008 (C-279/06 ), permite confirmar los razonamientos de la Sala de instancia, en cuanto que, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Madrid en el seno de un procedimiento en que se instaba la nulidad de un contrato de compra exclusiva de carburantes, formalizado entre CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. y un distribuidor minorista, en relación a si es aplicable el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea y los artículos 10 a 13 del Reglamento (CEE) 1984/83, de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, declara que un « contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles así como de lubricantes y demás productos afines puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, cuando el titular de la estación de servicio asume, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de estos productos a terceros y dicho contrato contiene cláusulas que pueden menoscabar el juego de la competencia, como la referente a la fijación de los precios de venta al público. En el caso de que el titular de la estación de servicio no asuma tales riesgos o asuma únicamente una parte insignificante de éstos, sólo pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediario que éste ofrece al comitente, como las cláusulas de exclusividad o de no competencia » ." (fundamento de derecho quinto)

Puede añadirse a lo anterior que el tema planteado en este motivo ha sido también considerado por la Sala Primera de este Tribunal en su Sentencia de 15 de enero de 2.010 (RC 1.182/2.004 ), en la que se examinan contratos como los que subyacen en el presente recurso y se llega a la conclusión de que la recomendación de precios máximos con posibilidad de descuentos de la propia comisión de la estación de servicio escondía en realidad una fijación de precios a quienes, pese a estar sujetos a contratos nominalmente caracterizados como de agencia, asumían riesgos empresariales de la suficiente entidad como para estar sometidos al derecho de la competencia comunitario y nacional. Así, en dicha Sentencia hemos dicho:

" QUINTO .- Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE 14-12-06 de que el Reglamento nº 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador (punto 2º) ha sido modulado por las SSTJUE 11-9-08 y 2-4- 09 en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.

Esta doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento nº 1984/83, de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor ( STS 15-4-09 y, sobre todo, STS 20-11-08, sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.

Esta última parte litigante invoca en su favor la posibilidad, reconocida al "agente" en la cláusula quinta del contrato, de hacer descuentos con cargo a su comisión.

El apdo. 1 de la referida cláusula, que es el que hace mención al descuento, reza literalmente así: "EL AGENTE, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el Agente será por su cuenta y riesgo" .

Ahora bien, este apartado no debe considerarse aisladamente o al margen de otros apartados de la misma cláusula que en gran medida permiten cuestionar que la posibilidad de descuento con cargo a la comisión del hoy recurrente fuera real. Así, el apdo. 3 dispone que "para el cálculo a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministral y el precio de venta al público fijado por aquella, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la Estación de Servicio al tiempo de aquellas" . A su vez el apdo. 4 establece que "a fin de proceder a las correspondientes liquidaciones, cuando por REPSOL COMERCIAL o en virtud de la oportuna disposición administrativa se varíen los precios de venta al público de los productos, el AGENTE deberá presentar una declaración de existencias de cada producto, referida al momento inmediatamente anterior a aquél en que entren en vigor los nuevos precios" . El apdo. 5, ya examinado anteriormente al tratar de la condición de agente no genuino del hoy recurrente, imponía a éste el pago al contado, "al tiempo de efectuarse los pedidos", con una única alternativa de pago a los nueve días previa constitución de garantías suficientes a juicio de REPSOL. Y, en fin, el apartado 7, que confería a esta misma parte contratante la facultad de sustituir el régimen de agencia por el de venta en firme, previendo para tal caso una determinación por mutuo acuerdo de los precios de adquisición a pagar por el titular de la estación de servicio, disponía que en tanto no se llegara a ese mutuo acuerdo el precio aplicable sería "el resultante de detraer del precio de venta al público recomendado por el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por el AGENTE", lo que indica que, en el régimen de "agencia" bajo el cual se vino ejecutando el contrato litigioso, para la propia REPSOL el precio de venta al público no era recomendado sino fijado por ella misma.

A igual conclusión se llega examinando los documentos relativos tanto a las comisiones para los sucesivos años de vida del contrato como a las liquidaciones por cada compra de productos por el hoy recurrente a REPSOL, pues márgenes comerciales entre 5 y 6 ptas. litro para productos que el hoy recurrente debía pagar a entre 67 y 130 ptas., según producto y fase contractual, no permitían una posibilidad real de descuentos con cargo a esos márgenes por parte de quien tenía que correr con los gastos corrientes de la estación de servicio por más que REPSOL pechara con los de abanderamiento." (fundamento de derecho quinto)

Conclusión y costas.

Las conclusiones alcanzadas en los anteriores fundamentos de derecho conducen a la desestimación de ambos recursos de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen a cada parte recurrente las costas causadas por el sostenimiento de su propio recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,