STS, 23 de Abril de 2007
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2007:3384 |
| Número de Recurso | 6828/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil siete.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Filomena y Dª. María Milagros contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 7 de abril de 2003, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido las citadas Dª. Filomena y Dª. María Milagros así como la Generalidad de Valencia y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, y Dª. Nieves, que actúan bajo la misma representación.
Con fecha 7 de abril de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Filomena y Dª. María Milagros contra resoluciones de la Consejeria competente de la Generalidad de Valencia, relativas a autorización de apertura de oficinas de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Filomena y Dª. María Milagros se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 24 de junio de 2004 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 9 de septiembre de 2004, por Dª. Filomena y Dª. María Milagros se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad de Valencia y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y Dª. Nieves, que actúan bajo la misma representación.
Mediante Providencia de 24 de abril de 2006 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 17 de abril de 2007 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Como tantas otras veces se refieren las pretensiones de las partes en este proceso a solicitud de autorización de apertura de farmacia, formulada de acuerdo con el Decreto 909/1978, de 14 de abril .
En 2 de enero de 1996, y por tanto con fecha anterior a la vigencia de la nueva legislación reguladora, por dos Licenciadas en Farmacia se solicitó separadamente mediante sendas instancias dirigidas al Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia autorización de apertura de farmacia. La solicitud se formuló al amparo del articulo 3.1, apartado a) del Decreto regulador, que establece la posibilidad de abrir nueva farmacia aunque esté cubierta la cuota de una por cada cuatro mil habitantes cuando la población se haya incrementado desde la ultima apertura al menos en cinco mil personas.
Tramitada la solicitud por el Colegio profesional, que requirió sin éxito a las interesadas para que aportasen datos sobre el censo de población, dicho Colegio acordó la acumulación de los dos expedientes y su elevación a la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma. Toda vez que por ésta no se resolvía expresamente, las interesadas solicitaron certificado de acto presunto que se expidió en sentido desestimatorio en 12 de julio de 1999. Contra esta desestimación se interpuso recurso de alzada que a su vez fue desestimado (si bien al parecer tardíamente) en 10 de noviembre de 1999, fecha ésta en la que además se inadmitió un recurso de reposición que se había presentado. Fue entonces cuando las peticionarias, actuando bajo la misma representación letrada, recurrieron en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se da cuenta del procedimiento seguido en vía administrativa y se estudia el precepto invocado por las peticionarias de autorización de apertura de farmacia, esto es, el articulo 3.1, apartado a) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Seguidamente se hace constar que en 1992 se produjo la ultima apertura de farmacia en la ciudad y el censo era entonces de 755.604 habitantes, mientras que en 1996, fecha de las solicitudes la población según el censo era de 746.683 personas. Todo ello según los certificados del Instituto Nacional de Estadística que constan en autos. Por tanto no se cumplía el requisito de un aumento de población de al menos cinco mil habitantes, sino que al contrario se había producido una disminución. Así se declara en la Sentencia, donde además no se acepta un certificado sobre la población incorporado a la demanda, emitido en 3 de julio de 2001 y por tanto mucho después de la fecha de las solicitudes presentadas.
Por otra parte el Tribunal a quo rechaza la pretensión de haberse obtenido la autorización de apertura en virtud del efecto afirmativo del silencio de la Administración, basandose en que según la regulación del silencio por el articulo 43.2 de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que reformó la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no se aplica el silencio positivo cuando se trate de adquirir facultades sobre el dominio publico o el servicio publico. Por lo demás a tenor de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, las farmacias deben conceptuarse como un servicio publico.
En estos términos se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurren en casación las licenciadas en farmacia peticionarias de autorización de apertura vencidas en juicio en la instancia, invocando hasta cuatro motivos todos ellos al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia.
El motivo primero se expresa por infracción del articulo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, según la redacción que le dió la Ley 4/1999. En él se mantiene que la Sentencia ha infringido el párrafo segundo del precepto citado en cuanto atribuye al doble silencio (respecto a la aprobación del acto y respecto a la resolución del recurso de alzada) efecto positivo o afirmativo. Se sostiene que esa ha sido sin duda la voluntad del legislador, y que no se desprende de precepto alguno que se apliquen en este supuesto las excepciones de adquisición de facultades sobre el dominio publico o el servicio publico. No obstante, las recurrentes no dejan de reconocer que no han hallado jurisprudencia de este Tribunal Supremo en defensa de su tesis.
Pero el motivo debe ser rechazado y debe estarse a los razonamientos de las entidades recurridas, aunque sin que sea necesaria ni procedente la invocación en casación de las normas de derecho autonómico Pues resulta que con notable reiteración la jurisprudencia de esta Sala y Sección viene declarando que no se aplica en la materia el silencio positivo. Indudablemente las oficinas de farmacia, si no son exactamente un servicio publico en el sentido dogmático y conceptual estricto del termino, participan de la condición de ser servicios públicos impropios al tratarse de establecimientos abiertos al publico y que le prestan servicio. Tras el estudio oportuno la Sala debe estar al criterio del voto particular a la Sentencia de 8 de noviembre de 2005
, en el que se rechaza la aplicación del efecto afirmativo en los casos de doble silencio, aunque sin contradecir por ello el pronunciamiento de la mayoría al ser otra la razón de decidir de aquella Sentencia. Procede por tanto desechar o no acoger el primer motivo de casación que se invoca.
Se formaliza igualmente de acuerdo con el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional el segundo motivo de casación por infracción de la jurisprudencia. El razonamiento que se contiene en el motivo es que la Sentencia efectúa el calculo del aumento de población de año natural a año natural, ateniéndose a las cifras que constan en el certificado del Instituto Nacional de Estadística, y ello a pesar de que se reprocha a las recurrentes por la misma Sentencia no haber aportado datos sobre la población al expediente administrativo, e incorporar el certificado como documento que se acompaña a la demanda. Pues bien, se sostiene que según nuestra jurisprudencia de la que se citan hasta siete Sentencias (de 21 de febrero de 1986, 20 de julio de 1987, 14 de abril de 1988, 7 de noviembre de 1989, 10 de julio de 1991, 7 de abril de 1992 y 17 de marzo de 1993 ) el cómputo debe hacerse, tanto respecto a la fecha a quo como respecto a la fecha ad quem, refiriendo las cifras a las que constan según el censo para el 31 de diciembre del año anterior, tanto a la apertura de la ultima farmacia como a la fecha de la solicitud.
Esta invocación responde a la realidad, pues aunque hay jurisprudencia en sentidos distintos no se consideró la antes citada a pesar de haber sido invocada expresamente en la demanda. Procede, por tanto, acoger el motivo de casación, lo que nos releva del estudio de los motivos tercero y cuarto invocados.
Puesto que se ha acogido el motivo, lo que implica que debe casarse la Sentencia, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre la controversia procesal planteada en la instancia. Ahora bien, la solución a dar depende de como se haga el computo de la variación de las cifras de población, y respecto a dicho extremo solo consta en los autos el certificado expedido por el Instituto Nacional de Estadística. Las recurrentes interpretan que la cifra de la fecha a quo debe ser la del año en que se abrió en la ciudad la ultima farmacia, cifra ésta que es de 755.604 habitantes en 1992. Por el contrario la fecha ad quem debe ser la del año anterior a 1996 que fue el de la solicitud, es decir, 763.299 habitantes.
Pero este cómputo se está haciendo en defensa de intereses de parte, e incluso al hacerlo se abre la duda en cuanto a si la cifra de la fecha inicial debe ser la de 1991 o la de 1992. Lo cierto es sin embargo que, aplicando el criterio jurisprudencial de referir la fecha a 31 de diciembre de año anterior, como por otra parte establece el articulo 2.4 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 vigente en cuanto a este extremo, se obtiene en el caso de autos un resultado dudoso. Pues el criterio llevaría a aplicar las cifras de 1991 y 1995 respectivamente, pero resulta que la de 1991 según el certificado del Instituto Nacional de Estadística no es de 31 de diciembre sino de 1 de marzo, y la de 1995 no es tampoco de 31 de diciembre, sino de 1 de enero, por lo que no es adecuado aplicarla. Por otra parte la cifra de 1996 no se refiere según el Instituto Nacional de Estadística ni a 1 de enero ni a 31 de diciembre sino a 1 de mayo.
A la vista de ello, al resolver sobre el recurso interpuesto en la instancia entiende esta Sala que no se ha acreditado debidamente el aumento de población que se afirma, por lo que no podemos considerar que se haya cumplido el requisito de un aumento de población de cinco mil o más habitantes. Ello debe llevarnos a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el segundo motivo que se invoca, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación invocado; que no debemos realizar declaración ninguna sobre los motivos tercero y cuarto; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia lo desestimamos, por lo que declaramos conformes a derecho las actuaciones administrativas recurridas; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado
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