STS, 7 de Mayo de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:3698 |
| Número de Recurso | 7888/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Alejandra contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 2 de octubre de 1995, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 2 de octubre de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Alejandra contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Alejandra , mediante escrito de 7 de octubre de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 16 de octubre de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 21 de noviembre de 1995 por Dª. Alejandra se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 13 de octubre de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo General recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 3 de mayo de 2001 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Los actos impugnados ante el Tribunal a quo se referían en este caso a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, solicitada de acuerdo con el articulo 3.1.apartado b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, para servir un núcleo de población. Dicha autorización fue denegada inicialmente por el Colegio provincial de farmacéuticos, y posteriormente por el Consejo General de Colegios Oficiales de la citada profesión, al resolver en sentido desestimatorio el recurso de alzada interpuesto. Contra estos actos la solicitante de la farmacia recurrió en vía judicial.
El Tribunal Superior de Justicia resolvió el recurso mediante una Sentencia con un fallo desestimatorio. En sus Fundamentos de Derecho iniciales expone de modo cumplido y correcto la doctrina general de este Tribunal Supremo sobre farmacias de núcleo, para venir en su Fundamento de Derecho cuarto al estudio de las circunstancias del caso concreto. Se destaca que el núcleo que habría de servir la farmacia se delimita en el casco urbano de una ciudad, de modo tal que abarca la zona norte de una barriada separada de la zona sur por una carretera, la Nacional 344. Pero entiende el Tribunal a quo que no puede apreciarse la existencia de núcleo de población porque la carretera no supone obstáculo para acceder a las farmacias abiertas, ya que es una travesía urbana en la que se dan las mismas condiciones que en otras calles de la ciudad, pues por ella transcurre un trafico similar al de cualquier otra calle y existen para su cruce semáforos y pasos de peatones.
Habiendo llegado a esta conclusión, que supone el incumplimiento de uno de los tres requisitos que establece el precepto regulador, entiende el Tribunal Superior de Justicia que no es necesario estudiar si concurren los otros dos de población del núcleo suficiente y distancia hasta las farmacias más próximas, por lo que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia, invocando dos motivos ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto dictado al resolver en sentido desestimatorio el recurso de alzada interpuesto en su dia.
En el motivo primero de casación, tras aceptar los razonamientos de los Fundamentos de Derecho 1º, 2º y 3º de la Sentencia recurrida en los que se expone la doctrina general, se combate procesalmente el Fundamento de Derecho 4º que se refiere al caso concreto, manteniendo que concurren en el mismo los tres requisitos que establece el articulo 3.1, apartado b), del Decreto 909/1978, de 14 de abril, por lo que se afirma que la Sentencia impugnada ha infringido dicho precepto. No obstante, no se hace alusión al requisito de distancia.
Se sostiene que es claro y se encuentra acreditado en autos que se cumple el requisito de población, por existir en la zona urbana delimitada como núcleo más de 2000 habitantes censados. En cuanto al núcleo mismo según la parte recurrente no es cierto que el obstáculo o elemento separador, la antigua carretera ahora travesía urbana, tenga o soporte un trafico similar al de cualquier calle de la población, pues está acreditado que transcurren por ella más de 10.000 vehículos diarios. Igualmente se afirma que tampoco es cierto que existan semáforos y pasos de peatones, pues según el acta notarial que se encuentra incorporada a los autos hay un solo semáforo en una extensión longitudinal superior a un kilometro. Se concluye por tanto que la calle es un elemento diferenciador que supone un obstáculo, lo que se pretende adverar con cita de un informe de un geógrafo urbanista, según el cual presentan una morfología urbana diferente las zonas norte y sur de la barriada. Finalmente se invoca en el motivo, sin duda para reforzar la argumentación anterior, la obligada aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis.
En cambio en el motivo segundo se alega infracción por la Sentencia de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la materia. Así se reprocha a la citada Sentencia infringir la doctrina general que ella misma cita en sus Fundamentos de Derecho iniciales, pero además se entienden vulnerados los criterios jurisprudenciales sobre aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, sobre procedencia de otorgar la autorización para abrir la farmacia cuanto ésta vaya a servir a un conjunto de al menos 2.000 habitantes, y sobre utilización como criterio de la obtención de un mejor servicio publico farmacéutico.
Los dos motivos han de considerarse conjuntamente y al respecto es de tener en cuenta que no pueden acogerse las argumentaciones relativas a la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis y del criterio de obtención de un mejor servicio publico, pues nuestra jurisprudencia viene declarando que no deben aplicarse si no se cumplen los requisitos reglamentarios. Por otra parte tampoco puede acogerse el antiguo criterio jurisprudencial de que basta que la farmacia de núcleo vaya a servir a una población de al menos 2.000 habitantes, pues este criterio ha sido superado por la doctrina jurisprudencial reciente que insiste de modo reiterado en que es necesario se cumplan los requisitos mencionados.
Así la cosas la cuestión revierte a si puede acogerse el razonamiento del primer motivo en el que se mantiene que, contra lo que afirma la Sentencia recurrida, se cumple el requisito de existencia de núcleo de población. Pero al realizar esta afirmación, como alega el Consejo General de Colegios recurrido, la parte actora no se atiene a las reglas propias del proceso casacional, que son de ineludible cumplimiento para esta Sala.
Pues, a diferencia del recurso de apelación, en el de casación no puede entrarse en el examen de los hechos que da por ciertos la Sentencia recurrida o, más exactamente, no cabe invocar el error en la apreciación de los hechos por la Sentencia, que es lo que viene a hacer la parte recurrente. Cuestión distinta hubiera sido que se invocase la arbitrariedad en la apreciación de la prueba, al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional, o bien la infracción de una doctrina jurisprudencial en la que las Sentencias respectivas, a partir de los mismos o análogos hechos, hubieran llegado a conclusión distinta. Pero no es ésta la invocación que se realiza, sino que por el contrario se combaten frontalmente los hechos que se dan por ciertos en la Sentencia. Por lo demás las invocaciones y citas jurisprudenciales que se realizan no se refieren al extremo antes indicado, sino a criterios generales.
En consecuencia, la aplicación estricta de las reglas del juicio casacional, que vienen impuestas por la ley y la doctrina, nos llevan a que no pueda acogerse el primer motivo de casación, y toda vez que tampoco puede acogerse el segundo en el que el razonamiento se refiere a criterios y principios generales que no han de aplicarse si no se cumplen los requisitos reglamentarios, procede desestimar el recurso.
Han de imponerse las costas del proceso a la parte recurrente según establece el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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