STS, 4 de Noviembre de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:7304 |
| Número de Recurso | 2263/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil dos.
Vistos los recursos de casación interpuestos por Dª. Celestina y por D. Mariano contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos de 29 de noviembre de 1997, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulados al amparo de los motivos previstos en el artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido Dª. Celestina y D. Mariano asi como Dª. María Dolores .
Con fecha 29 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Dolores contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Celestina y por D. Mariano , mediante respectivos escritos de 6 de febrero de 1998, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos de 20 de febrero de 1998 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 28 de marzo de 1998 por Dª. Celestina se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
Posteriormente en 31 de marzo de 1998 D. Mariano formalizó asimismo la interposición del recurso fundandose en los motivos 3º y 4º del antes citado precepto, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio asi como por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. María Dolores .
Mediante Providencia de 27 de abril de 1999 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interés sobre los mismos.
Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 29 de octubre de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se refiere tambien este proceso casacional, como tantos otros anteriores, a autorización de apertura de farmacia de núcleo solicitada de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, habiendose delimitado el núcleo en este supuesto en el casco urbano de una población. Denegada la solicitud por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, contra esta denegación se interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios de la misma profesión, recurso éste que fue desestimado. La peticionaria de la farmacia acudió entonces a la vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y declaró el derecho de la solicitante a abrir la oficina de farmacia. En su Sentencia el Tribunal a quo rechaza determinadas alegaciones de la recurrente sobre que se había producido una reformatio in pejus al resolverse el recurso administrativo, si bien este punto es de menos interes ahora porque el tema no se planteó luego en casación. Además de ello se precisan los actos administrativos recurridos y se exponen correctamente, tanto el contenido del precepto reglamentario aplicable como los criterios jurisprudenciales para su interpretación.
Solo después se entra en el estudio del cumplimiento de los requisitos reglamentarios. En cuanto a ellos no se hace cuestión del requisito de distancia a las dos farmacias abiertas en la localidad, pues de los autos se desprende claramente que esa distancia es superior a 500 metros. Sin embargo la mencionada distancia se considera por el Tribunal a quo como un dato esencial para la resolución del proceso. Pues dicho Tribunal aplica la doctrina de las Sentencias de esta Sala de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, que entiende suponen un giro en nuestros criterios interpretativos. A la vista de estas Sentencias se considera que, aun no habiendo obstáculo físico para acceder desde la zona delimitada como núcleo a las farmacias abiertas, una distancia superior a 500 metros desde la futura farmacia a las ya instaladas es de por sí obstáculo suficiente. En consecuencia se aprecia la existencia de núcleo en el supuesto de que se trata.
En cuanto a los habitantes, si bien los censados del núcleo son solo 1.033, el Tribunal Superior de Justicia llega a la conclusión de que se reúnen los habitantes suficientes. El pronunciamiento se hace en este sentido aplicando nuestros criterios sobre la población efectiva y teniendo en cuenta el carácter turístico de la población, asi como las numerosas segundas viviendas existentes en la misma, el numero de dichas viviendas, y el consumo de agua. Haciendo un computo a partir de estos datos, y efectuado el promedio anual de ocupación y de habitantes, se estima que se alcanza una cifra de 2.387 personas y por tanto se supera el mínimo de población de 2.000 que establece el precepto reglamentario. Se reconoce por ello el derecho de la peticionaria a abrir la oficina de farmacia.
Finalmente se acoge tambien la pretensión procesal de devolución por la organización corporativa a la solicitante de la cantidad de 100.000 pesetas, exigida por el Colegio provincial para la tramitación del expediente, pues tal exigencia carece de cobertura legal y es contraria a reiteradas declaraciones de la jurisprudencia de esta Sala.
En consecuencia con todo ello se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interponen dos recursos de casación los dos farmacéuticos instalados. No recurre ni comparece el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que había sido parte demandada ante el Tribunal a quo. Comparece en cambio como recurrida la farmacéutica que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia.
Siguiendo en el estudio de los dos recursos de casación el orden cronológico en que fueron interpuestos, procede considerar primeramente el de la Licenciada en farmacia con oficina abierta en la población. En dicho recurso se invocan dos motivos, ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.
Concretamente en el motivo primero se mantiene que la Sentencia ha infringido el articulo 82 de la Ley Jurisdiccional que prescribe la inadmisión del recurso cuando éste verse sobre cosa juzgada. Al respecto es de tener en cuenta que, según declara la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho tercero, por Sentencias del mismo Tribunal y la misma Sala de 4 de marzo de 1994 (dictada en recurso seguido a instancias de la misma recurrente) y de 4 de octubre del mismo año, se resolvió una cuestión similar a la planteada, coincidiendo en buena parte el núcleo entonces definido con el propuesto en el expediente que finalizó mediante el acto impugnado ante el Tribunal Superior de Justicia. A la vista de ello insisten la recurrente o su representación letrada en que se dan los requisitos necesarios para que surta efecto el concepto de cosa juzgada.
Sin embargo, a pesar del ingenio y la brillantez de la argumentación, no puede compartirse el criterio de la recurrente, al no darse la identidad necesaria. Ya la misma Sentencia destaca que el núcleo es coincidente en parte, pero no es su totalidad, y que por ello no hay cosa juzgada. No debe entrarse por otra parte en la argumentación de que se solicitó inicialmente un núcleo y luego se amplió su delimitación. Las ambigüedades que se denuncian al respecto resultan salvadas por la delimitación del núcleo que precisa la Sentencia y por la necesidad de interpretar su fallo de acuerdo con sus Fundamentos de Derecho. Por consiguiente la cuestión no es relevante en el caso de autos.
En consecuencia con todo lo dicho debe rechazarse o no acogerse el primer motivo invocado en este recurso.
El motivo segundo se invoca tambien de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia de esta Sala.
A diferencia del anterior, por el contrario este motivo debe ser parcialmente acogido. Se razona en él que desde luego la más moderna doctrina en materia de apertura de farmacias abona una interpretación en el sentido menos restrictivo de las libertades de empresa y de ejercicio profesional, pero se argumenta que reiterada jurisprudencia ha determinado los limites de esta interpretación menos restrictiva.
Ello es cierto, y aunque no pueden compartirse todas las alegaciones que se hacen en este sentido, hay que tener en cuenta que, de forma breve y en un inciso de la argumentación, se menciona que según los planos obrantes en el expediente administrativo parte del núcleo delimitado se encuentra a menos de 500 metros de la farmacia de la recurrente. Dicho extremo responde a la realidad y no ha sido tenido en cuenta por la Sentencia impugnada la cual, contraviniendo nuestra jurisprudencia, interpreta las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 en el sentido de que ya hay dificultad para acceder a las farmacias abiertas con tal de que exista una distancia de 500 metros de farmacia a farmacia. Al hacer esta declaración se contraviene nuestro criterio, porque la doctrina correcta es que la dificultad existe cuando la población del núcleo ha de recorrer una distancia considerable (desde luego superior a 500 metros) para acceder a las farmacias abiertas. En este sentido se ha pronunciado entre otras la Sentencia de 3 de octubre de 2002 que debemos mencionar por más reciente, aunque son de tener en cuenta tambien las Sentencias anteriores que en ella se citan.
Se trata por tanto de la distancia que debe recorrer la población desde el núcleo o una zona del mismo a las farmacias abiertas, y no de la distancia existente entre farmacia y farmacia. No siendo esto lo que declara la resolución judicial impugnada, que vulnera nuestra doctrina, procede, como se ha dicho, acoger parcialmente el motivo de casación invocado y por tanto estimar el recurso.
El segundo recurso de casación, que se interpone por el otro farmacéutico instalado, se funda hasta en cinco motivos, todos ellos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, si bien en ninguno se combate directamente la apreciación de la Sentencia respecto al numero de habitantes, a no ser discutiendo la delimitación del núcleo, tema que se entiende íntimamente ligado con el de la población.
En buena parte se utilizan los mismos argumentos que en el recurso anterior. Solo de forma breve debe aludirse al motivo primero basado, en la delimitación del núcleo y su incorrecta ampliación. Pero este argumento ya se ha rechazado en el Fundamento de Derecho precedente, puesto que la Sentencia precisa la delimitación correcta, y por otra parte su fallo debe entenderse en consonancia con sus Fundamentos de Derecho. Tambien de forma breve hay que referirse al segundo motivo de casación, en el que se plantea la resolución del mismo supuesto por Sentencias anteriores de la misma Sala y el mismo Tribunal, si bien en el caso de este recurso la alegación no se basa en que exista cosa juzgada, sino en la vulneración de los principios de igualdad ante la ley y de seguridad jurídica, que consagran los artículos 14 y 9 de la Constitución. Pero en definitiva contiene el mismo razonamiento que se hace constar en el recurso de la otra farmacéutica, a desechar por las mismas razones, pues como se ha dicho ya la Sentencia impugnada se cuida de precisar que el núcleo actual no coincide en su totalidad con el delimitado en los casos anteriores.
Sin embargo, a diferencia de estos dos motivos de casación, debe acogerse en cambio el motivo tercero. Pues en él se mantiene que nuestra jurisprudencia posterior a las Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 viene exigiendo que exista una dificultad notable para el acceso de la población a las farmacias instaladas, siendo ello conciliable con la interpretación correcta de aquellas Sentencias que, como se ha dicho, consiste en que la distancia que deba recorrer la población (y no la distancia de una farmacia a otra) ya es de por sí una dificultad. En este sentido se pronuncia, como ya se ha indicado, nuestra reciente Sentencia de 3 de octubre de 2002, asi como las que en ella se citan.
Procede, por tanto, acoger este tercer motivo de casación, lo que nos releva del examen de los restantes, y por ende estimar tambien este recurso.
Puesto que se han estimado los dos recursos de casación interpuestos, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.
Entrando en el estudio de este recurso y a la vista del plano incorporado a los autos, debe convenirse en que ciertamente una parte de los habitantes del núcleo tal como se delimita se encuentra a menos de 500 metros de las farmacias instaladas, aunque hay otra parte de las edificaciones y los habitantes del núcleo que se encuentra muy alejada.
Teniendo en cuenta esta circunstancia, el dato decisivo es que en la zona mas alejada solo hay 88 habitantes censados, y el resto de los habitantes incluidos en el censo hasta 1033 corresponde a la zona del núcleo que se encuentra próxima a las farmacias instaladas, desde luego a una distancia inferior a 500 metros. Deducido este resto, que asciende a 945 habitantes, de los 2.387 que obtiene el Tribunal a a quo tras efectuar el promedio de ocupación anual, no se obtiene el dato de que exista en la zona mas alejada del núcleo una población superior a 2.000 habitantes.
Procede por tanto, estimar parcialmente el recurso, aunque solo respecto a la exigencia de depositar 100.000 pesetas para la tramitación del expediente, exigencia ésta contraria a la jurisprudencia y carente de base legal, tratándose además de un extremo que no es discutido por los recurrentes en casación. En cambio procede desestimar el recurso en todo lo demás, confirmando los actos administrativos que denegaron la autorización de apertura de oficina de farmacia,
De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia, y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos parcialmente el segundo motivo de casación invocado en el recurso interpuesto por Dª. Celestina , por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos dicho recurso; que no acogemos el primer motivo de casación que se invoca en el recurso expresado; que acogemos asimismo el motivo tercero de casación que se invoca en el recurso interpuesto por D. Mariano , por lo que igualmente debemos estimar y estimamos dicho recurso; que no acogemos los motivos de casación primero y segundo que se invocan en el recurso del Sr. Mariano ; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos parcialmente y declaramos no ser conforme a Derecho la exigencia de deposito previo para la tramitación del expediente administrativo de apertura de farmacia, desestimandolo en todo lo demás y por tanto declarando conforme a Derecho la denegación de la autorización de apertura de oficina de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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