STS, 22 de Enero de 2004
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:229 |
| Número de Recurso | 3091/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Carlos María contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad valenciana de 15 de marzo de 2001, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el citado D. Carlos María asi como la Generalidad de Valencia.
Con fecha 15 de marzo de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos María contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante y de la Consejeria competente de la Generalidad de Valencia, relativas a autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, en 29 de marzo de 2001 D. Carlos María anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 11 de abril de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 16 de mayo de 2001 por D. Carlos María se interpuso recurso de casación al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Generalidad de Valencia.
Mediante Providencia de 17 de julio de 2002 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la Comunidad Autónoma recurrida lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 20 de enero de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Como otras tantas veces la materia a la que se refiere la controversia entre las partes en este juicio casacional es la de apertura de oficina de farmacia. Pues por diversos Licenciados se solicitó del Colegio Provincial autorización de apertura de oficina de farmacia para el mismo municipio, en unos casos de acuerdo con el articulo 3.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y por tanto para cubrir la cuota de población de una farmacia por cada cuatro mil habitantes, y en otros al amparo del articulo 3.1, apartado a) del mismo Reglamento por alegarse que se había producido un aumento de población de mas de cinco mil habitantes.
El Colegio Provincial acumuló los distintos expedientes y los resolvió aplicando el baremo y las normas reguladoras del concurso de méritos. La resolución fue denegatoria, pues el Colegio apreció que el cupo de población estaba cubierto y que no se había producido el aumento de dicha población en mas de cinco mil habitantes, si bien en la mencionada resolución se establecía un orden de méritos de los solicitantes según baremo. Contra esta resolución interpusieron recursos ordinarios varios de los interesados ante la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma la cual, si bien desestimó algunos de ellos por extemporáneos, estimó los demás y declaró que procedía la apertura de dos nuevas oficinas de farmacia en la población de que se trata, concediendo las autorizaciones oportunas a dos recurrentes, estableciendo un orden entre ellos que se atenía al fijado por el acto del Colegio tras la aplicación del baremo de méritos. A su vez contra esta resolución interpuso recurso contencioso uno de los peticionarios ante el Colegio que no había recurrido en vía administrativa, y al que en consecuencia no se le otorgó autorización de apertura de farmacia a diferencia de lo sucedido respecto a quienes interpusieron recurso ordinario.
La Sentencia recaída al resolver aquel recurso contencioso se dicta con un fallo de carácter desestimatorio. En los Fundamentos de Derecho de dicha Sentencia se expone la pretensión del recurrente. Este entiende que, producida en vía administrativa y en virtud de recurso la anulación de la resolución denegatoria del Colegio, esta anulación produce efectos no solo respecto a los recurrentes, sino respecto a todos los peticionarios debiendo estarse al orden de méritos establecido según baremo, tanto mas cuanto que en la resolución del recurso administrativo se acepta la baremación efectuada. Desde luego esta pretensión se basa en que el recurrente figuraba en el orden de méritos en segundo lugar, pese a lo cual no se le otorgó autorización de apertura por limitarse la resolución del Consejero a resolver a favor de quienes habían sido recurrentes ante dicha autoridad.
Pero el Tribunal a quo rechaza o no acoge dicha pretensión, pues considera que el derecho a obtener la autorización en aplicación de baremo requiere que previamente se haya reconocido que concurren los requisitos para que pueda abrirse la farmacia. Siendo así que, al no recurrir en vía administrativa, el actor se aquietó respecto al decisivo extremo de que no se producía el presupuesto de la autorización por no haber población suficiente, fue conforme a derecho según el Tribunal Superior de Justicia la resolución dictada al resolver los recursos ordinarios.
En consecuencia se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el actor vencido en juicio ante el Tribunal a quo, invocando un único motivo al amparo del articulo 88.1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrida la representación letrada de la Comunidad Autónoma en defensa del acto dictado al resolver los recursos en vía administrativa.
Antes de entrar en el estudio del motivo, debe resolverse sobre la alegación de inadmisibilidad que formula la representación de la Comunidad Autónoma. Pero esta alegación debe ser rápidamente desechada, pues se basa en que, a tenor de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de la Ley Jurisdiccional vigente 29/1998, de 13 de julio, en relación con el articulo 8.3, párrafo primero y con el articulo 86.1, la competencia para resolver el recurso interpuesto no correspondía al Tribunal Superior de Justicia sino a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo. Lo cierto es que esta cuestión ha sido resuelta de una vez por todas por Auto de esta Sala de 23 de septiembre de 2002, en el sentido de que, al dictar la resolución originaria, el Colegio Provincial de Farmacéuticos actuaba por delegación del órgano competente de la Comunidad Autónoma, por lo que la resolución del recurso contencioso administrativo correspondía al Tribunal Superior de Justicia.
Hemos de entrar, por tanto, en el estudio del único motivo de casación, en el que se cita como infringido el articulo 23.2 de la Constitución sobre el acceso a las funciones y los cargos públicos, en relación con el articulo 4 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sosteniendose que se vulnera la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acto consentido. Además de exponer los antecedentes y circunstancias del caso de autos, destacando que en la baremación de méritos realizada por el Colegio el solicitante figura en segundo lugar con 75.5 puntos antes que el segundo de los que obtuvieron la autorización que solo tenia 47 puntos, la argumentación en derecho consiste esencialmente en lo siguiente.
Se trata de la interpretación hecha por el Tribunal Constitucional, especialmente en su Sentencia 10/1998, de 13 de enero, que se transcribe parcialmente aunque se citan otras varias que se dice siguen la misma doctrina, respecto al articulo 23.2 de la Constitución sobre el acceso a cargos y funciones públicos. A tenor de esa doctrina un concursante excluido erróneamente que no recurrió en tiempo y forma, si la resolución errónea es corregida por obra de un recurso interpuesto por terceros, se ve favorecido por la obligación de la Administración de dispensar un trato igual a todos y resolver el recurso a la luz del articulo 23.2 de la Constitución decidiendo conforme a los méritos.
Se mantiene que, según el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, esta solución debió aplicarse en el caso de autos, por lo que el Tribunal a quo debió fallar en el sentido de que en vía administrativa resultaba obligado otorgarle la autorización de apertura de farmacia aplicando el baremo de méritos, aunque no se tratase de uno de los recurrentes. Toda vez que el Tribunal Superior de Justicia no hizo esta declaración, se entiende contraviene los criterios que deben presidir la interpretación del ordenamiento jurídico.
Al resolver sobre estas alegaciones nos encontramos vinculados desde luego por las reglas propias del recurso de casación, lo que conduce a que debamos desestimar el presente recurso. Entiende esta Sala que la interpretación correcta de las normas hubiera exigido que el Tribunal a quo partiera de que, una vez anulada en vía administrativa y en virtud del recurso la declaración sobre el presupuesto del derecho, es decir, la de inexistencia de población suficiente para abrir las farmacias, esta anulación llevaba consigo la consecuencia de producir efectos sobre los derechos de todos los peticionarios y no solo de los recurrentes. Así debe entenderse realizando una interpretación a sensu contrario del articulo 64 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Pero lo cierto es que debemos resolver, como se ha dicho, el recurso de casación de acuerdo con las normas que le son aplicables y para estimarlo existen varios obstáculos que no pueden superarse. El primero de ellos consiste en que el razonamiento anterior que concluye en la aplicación de las reglas sobre consecuencias de la anulación de un acto administrativo, no ha sido en modo alguno expuesto en casación por el recurrente, y estamos obligados desde luego a atenernos a las alegaciones de las partes en los motivos de casación invocados. A mas de ello hay un segundo obstáculo para atenerse al razonamiento anterior, que consiste en que la alegación realizada sobre vulneración del articulo 23.2 de la Constitución y por tanto del derecho al acceso a las funciones publicas y los cargos publicos constituye una cuestión nueva en casación. Desde luego en la demanda formulada en la instancia no se alegó la aplicación de ese articulo 23.2, que obviamente no fue considerada en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia. No podemos, por tanto, resolver acogiendo la pretensión procesal, ya que no debe resolverse en casación sobre las cuestiones nuevas planteadas.
Pero además resulta que esta alegación que se formula es improcedente pues, como alega la representación letrada de la Comunidad Autónoma, no resulta aplicable el articulo 23.2 de la Constitución, ya que regentar como titular una oficina de farmacia no supone ejercer un cargo publico o una función publica, sino que es una variedad o modalidad del ejercicio profesional de los Licenciados en Farmacia. Desde luego debe mantenerse que una oficina de farmacia es un establecimiento publico sanitario, dado el interes publico en la correspondiente dispensación de medicamentos por un profesional competente. Pero ello no significa ni que el titular sea funcionario publico o ejerza un cargo publico, ni siquiera que estemos en presencia de un servicio publico en el sentido técnico jurídico según los principios y criterios que inspiran nuestro ordenamiento. Por tanto, no es aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sobre aplicación del articulo 23.2 de la Constitución y no puede mantenerse que el Tribunal Superior de Justicia haya infringido esa doctrina.
De acuerdo con todo ello, ateniendonos estrictamente a las normas y criterios por los que se rige el recurso de casación y considerando solo, como es obligado, las alegaciones de la parte recurrente, procede no acoger el único motivo de casación invocado y desestimar el presente recurso.
A tenor del articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción debemos imponer las costas del proceso a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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