STS, 11 de Noviembre de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:7452 |
| Número de Recurso | 840/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Flor contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 22 de diciembre de 1997, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio asi como por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido la citada Dª. Flor asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Luis Enrique .
Con fecha 22 de diciembre de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Flor contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Flor , mediante escrito de 29 de diciembre de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 19 de enero de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 21 de febrero de 1998 por Dª. Flor se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Luis Enrique .
Mediante Providencia de 9 de diciembre de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 5 de noviembre de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Versa el presente proceso casacional una vez mas, como otras tantas anteriores, sobre apertura de oficina de farmacia. Por una determinada farmacéutica se presentó solicitud para abrir farmacia de núcleo, de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, en una población turística de la costa y precisamente en el casco urbano de dicha población. Denegada la solicitud por el Colegio provincial, la licenciada recurrió en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y al ser desestimado dicho recurso acudió a la vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En ella se precisan los actos administrativos recurridos y se expresa que desde luego la cuestión consiste en decidir si se cumplen los requisitos que establece el Decreto regulador.
Solo después de realizar una amplia exposición de la normativa y la doctrina jurisprudencial aplicable, se entra en el estudio de las circunstancias concretas del caso de autos. En cuanto a ellas se declara que el pretendido núcleo se encuentra formado parcialmente por un entramado de calles integradas en el tejido urbano de la población, que además se superponen al área de influencia de otras farmacias abiertas. Por ello se considera que el núcleo se ha delimitado de forma caprichosa y arbitraria para reunir el numero reglamentario de habitantes. En consecuencia se entiende que la farmacia que se pretende abrir no prestaría mejor servicio, pues buena parte de los habitantes ya gozan de atención farmacéutica.
Por lo demás, como parte del núcleo es simplemente una expansión del casco poblacional, se entiende que la solicitud de apertura debería haberse fundado en el aumento de población, no procediendo que se interese por la posibilidad excepcional de farmacia de núcleo, lo que podría comportar un fraude de ley. A la vista de estas circunstancias que concurren en el pretendido núcleo, sin entrar en el examen del cumplimiento de los otros dos requisitos de población y distancia, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la farmacéutica solicitante invocando tres motivos, el primero al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional y los otros dos de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la misma Ley, siempre en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y un farmacéutico instalado.
En el motivo primero, invocado como acaba de decirse de acuerdo con el articulo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por encontrarse la Sentencia motivada de forma que se considera insuficiente. Se afirma además que la resolución judicial del Tribunal a quo vulnera los artículos 120.3 de la Constitución y 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habiendose producido indefensión.
Pero el razonamiento que se expresa es en definitiva que, según la jurisprudencia, para que exista núcleo basta que se trate de un conjunto de población de dos mil o mas habitantes que reciba mejor servicio farmacéutico. Se hace constar que en la demanda presentada ante el Tribunal Superior de Justicia se hicieron variadas alegaciones sobre este mejor servicio argumentando que la zona urbana está desasistida, asi como que existe una distancia considerable a las farmacias abiertas mas próximas, que distan 900 metros, por lo que yerra el Tribunal de instancia al decir que están relativamente próximas.
La recurrente mantiene que frente a todo ello la Sentencia no razona porqué los habitantes del núcleo tal como ha sido delimitado no resultan mejor servidos. Por ello se afirma que aquella Sentencia no está suficientemente motivada y ha causado indefensión. Al respecto se citan en la alegación correspondiente varias Sentencias de este Tribunal Supremo que destacan la necesidad, no sólo de que se motiven las resoluciones judiciales, sino además de que esta motivación sea suficiente.
Pero, dejando aparte que no se razona de forma extensa sobre la distancia a las farmacias abiertas ni sobre cuales son éstas, y que respecto a este punto se pretende combatir los hechos probados lo que no puede hacerse validamente en casación, lo cierto es que, como destacan los recurridos, no responde a la realidad la afirmación de que la Sentencia que se impugna no está suficientemente motivada. Por el contrario entiende esta Sala que en dicha Sentencia se razona con alguna extensión sobre la inexistencia de núcleo y al hacerlo se sigue la pauta de nuestros criterios jurisprudenciales.
La recurrente parece partir de la tesis de que basta que haya dos mil habitantes mejor servidos para que exista núcleo. Pero una reiterada jurisprudencia de esta Sala, superando el criterio de pronunciamientos anteriores, ha declarado que ello es insuficiente, siendo necesario constatar que se cumplen los requisitos reglamentarios. La Sentencia recurrida razona y motiva la inexistencia de núcleo, lo que era suficiente para desestimar el recurso, pues basta para ello que se incumpla aunque sea sólo uno los requisitos reglamentarios de núcleo, población y distancia.
En consecuencia con todo lo anterior debe desecharse o no acogerse este primer motivo de casación.
En el motivo segundo, invocado de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se alega infracción del ordenamiento jurídico y en concreto del precepto aplicable, es decir, el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Pero la construcción del motivo no es suficiente para que pueda acogerse.
En definitiva se razona que, a juicio de la recurrente o su representación letrada, se cumplen los requisitos reglamentarios, haciendose hincapié en que hay habitantes suficientes y en que no se discute la distancia. Pero sobre todo se insiste en que debe apreciarse la existencia de núcleo, ya que según nuestra jurisprudencia nada impide que pueda delimitarse a estos efectos un núcleo en casco urbano, y que no puede exigirse que exista un obstáculo físico para el acceso desde el núcleo a las farmacias abiertas ya que ello supone atenerse a los mandatos de la Orden de 21 de noviembre de 1979, que sobrepasan la normativa del Decreto regulador.
Pero en cuanto a la existencia de núcleo, que es la cuestión central planteada, ello implica ignorar nuestra doctrina jurisprudencial. Desde luego la jurisprudencia viene admitiendo la posible delimitación valida de núcleo en casco urbano a estos efectos, pero se ha declarado reiteradamente que debe existir una dificultad, peligrosidad o penosidad para que los habitantes del pretendido núcleo accedan a las farmacias abiertas, aunque esta dificultad puede consistir simplemente en que deban recorrer una distancia excesiva, como han declarado nuestras Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, las cuales por cierto han sido cuidadosamente matizadas e interpretadas por la jurisprudencia posterior.
Nada de ello se acredita en el caso de autos, pues no basta al efecto mencionar que hay una distancia de 900 metros desde la farmacia que se pretende abrir a las instaladas (sin que se precise cuales son éstas), ni por lo demás se combate adecuadamente la argumentación que realiza al respecto la Sentencia impugnada. Por todo ello no puede acogerse tampoco el segundo motivo de casación que se invoca.
En el motivo tercero, tambien invocado de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, se alega infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la existencia de núcleo en casco urbano. Pero en dicho motivo lo que se mantiene en realidad es la misma tesis que se expresa o que subyace en los motivos anteriores, esto es, que para que exista núcleo basta que haya dos mil habitantes que reciban mejor atención farmacéutica.
Ya se ha dicho que aunque esta doctrina fue mantenida en algún momento precedente, ha sido claramente superada por abundante jurisprudencia posterior que exige el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. Por consiguiente no pueden acogerse las alegaciones que se hacen apoyandose en una selección de Sentencias de este Tribunal favorable a los intereses de parte, alegaciones que ignoran la doctrina jurisprudencial vigente a la que se atiene de forma rigurosa la Sentencia recurrida.
Por tanto, al no acogerse estas alegaciones, no puede acogerse tampoco el motivo tercero y, toda vez que se han desechado asimismo los anteriores, procede desestimar el recurso.
Debemos imponer las costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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