STS, 17 de Mayo de 2004
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:3353 |
| Número de Recurso | 892/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Carmen contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de octubre de 1999, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido Dª. Carmen así como D, Jose Miguel.
Con fecha 20 de octubre de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Miguel contra resoluciones de la Consejeria de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, relativas a otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Letrado de la Comunidad de Madrid y por Dª. Carmen, mediante respectivos escritos de 24 y 26 de noviembre de 1999, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de diciembre de 1999 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 13 de marzo de 2000 por Dª. Carmen, se interpuso recurso de casación, basándose en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional vigente.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Jose Miguel.
En virtud de Auto de 4 de abril de 2000 se declaró desierto el recurso de casación anunciado por la Comunidad de Madrid.
Mediante Providencia de 18 de julio de 2001 se admitió el recurso de casación interpuesto por Dª. Carmen, habiendo manifestado el recurrido lo que convino a su interes sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 23 de septiembre de 2003 para su votación y fallo. No obstante, se suspendió el señalamiento hasta tanto estuviese suficientemente avanzada la tramitación del recurso de casación 583/00 para dictar Sentencia en ambos recursos en fechas próximas, dada la relación existente entre ambos. Concluida la tramitación en ambos recursos, se fijó nuevo señalamiento para votación y fallo del presente proceso para el día 11 de mayo de 2004, fecha en la que tuvo efectivamente lugar.
Versa el debate procesal en este recurso de casación sobre la conformidad a derecho de una Sentencia que se pronunció sobre solicitud de autorización de apertura de farmacia de núcleo, regulada por el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Solicitada la autorización a los órganos competentes de la Comunidad Autónoma, en 13 de febrero de 1995 dicha solicitud fue otorgada por la Dirección General de Salud. Recurrido en alzada este otorgamiento por otro farmacéutico que había solicitado autorización para el mismo núcleo con anterioridad, este recurso fue desestimado por el Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma. Contra este desistimiento por el farmacéutico recurrente en vía administrativa se interpuso a su vez recurso en vía judicial.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se declara, expresando la cuestión en síntesis, que el problema planteado consiste en decidir si, como pretende el actor, es nulo el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia de núcleo a la farmacéutica competidora, porque él tenia mejor derecho al haber solicitado autorización para el mismo núcleo con anterioridad. Este ultimo extremo es cierto, ya que su solicitud es de 9 de mayo de 1991 y la petición de la señora que obtuvo la farmacia lleva fecha de 28 de abril de 1992. No obstante, la Sala declara que esta prioridad no puede apreciarse mas que si efectivamente el actor que presentó solicitud en una fecha anterior tenia derecho entonces a obtener la autorización que pretendía.
Es de tener en cuenta que la denegación de apertura al peticionario ahora demandante fue objeto de recurso contencioso ante la misma Sala y este recurso (cuya acumulación con aquel de que se trata ahora se denegó por la Sala) se resolvió por Sentencia de la misma fecha, es decir, de 20 de octubre de 1999. Por ello a continuación el Tribunal a quo transcribe ampliamente en la Sentencia los Fundamentos de Derecho de la que acaba de mencionarse (de la misma fecha, pero de numero anterior) en la cual se resuelve el recurso en el sentido de que el peticionario tenia derecho en efecto a obtener la autorización de apertura.
Para ello se razona (en la otra Sentencia que se transcribe por ésta de la que se está dando cuenta) que el único problema jurídico planteado era el de si se cumplía el requisito de población. Pues formulada la solicitud para servir el núcleo constituido por una urbanización aislada del casco urbano del municipio, no se planteaba cuestión ninguna respecto a la existencia de verdadero núcleo, ni respecto a la distancia hasta las farmacias instaladas. En cuanto a los habitantes, se aprecia por la Sala a quo que, aunque en un momento posterior llegaron a existir en la urbanización hasta 1300 viviendas, en la fecha de la petición eran al menos 900, y respecto a 300 de ellas consta que se habitaban permanentemente. Por tanto la Sala, aplicando el coeficiente de 3'5 habitantes por vivienda y haciendo el promedio de ocupación en los periodos vacacionales y fines de semana, llega a la conclusión de que se superan los dos mil habitantes. Por tanto, el actor en el recurso resuelto por la Sentencia de la misma fecha y actor también en este recurso, tenia derecho a obtener autorización. Así lo apreció la Sentencia dictada antes de la que consideramos ahora aunque lleva la misma fecha.
En consecuencia, al ser anterior la solicitud del repetido actor y tener derecho a obtener la autorización, debe considerarse su solicitud prioritaria respecto a la presentada por la otra Licenciada en Farmacia. Por ello se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurren en casación la farmacéutica vencida en juicio ante el Tribunal a quo y la Comunidad Autónoma, si bien ésta, que preparó el recurso, luego no formalizó la interposición. Por tanto ha de resolverse solo ahora el recurso de casación interpuesto por la farmacéutica competidora de quien obtuvo Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia. Comparece desde luego como recurrido este ultimo farmacéutico.
En dicho recurso se invocan hasta cuatro motivos, los tres primeros al amparo del articulo 88.1, apartado c) de la Ley de la Jurisdicción, y el cuarto de acuerdo con el apartado d) del citado precepto de la misma Ley.
No obstante, antes de hacer el estudio de esos motivos y el pronunciamiento correspondiente sobre ellos, hemos de resolver sobre las causas de inadmisibilidad del recurso de casación que opone el farmacéutico recurrido. Sin embargo lo cierto es que estas causas deben ser desestimadas. La primera alegación relativa a la inadmisibilidad se plantea basándose en la cuantía del recurso. Esta cuantía se calcula sobre el coste de la instalación de la farmacia y no sobre el volumen de negocio de la misma. Debe rechazarse, pues estamos ante un asunto de cuantía indeterminada, como admite después en su escrito el mismo recurrido.
Una segunda causa de inadmisibilidad se formula por no haberse expresado en el escrito de preparación del recurso de casación juicio de relevancia de las disposiciones estatales o comunitarias supuestamente vulneradas por la Sentencia, como exige el articulo 86.4 en relación con el articulo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción. Pero entiende esta Sala que el extremo afirmado no es cierto, pues en el escrito de preparación se mencionaron los preceptos que se estimaban vulnerados, en concreto en el motivo cuarto el Decreto 909/1978, de 14 de abril. En cuanto a los otros tres motivos habían de ser admitidos en cualquier caso al basarse en normas procesales.
Una tercera causa de inadmisibilidad consiste en que, según se afirma, el recurso carece de interes casacional. Pero el argumento no puede compartirse, de una parte porque se plantean en el recurso problemas no resueltos habitualmente en casación, y de otra porque de haberse apreciado la carencia de interes casacional así se hubiera resuelto al pronunciarse sobre la admisión del recurso.
Decidido pues que el recurso interpuesto no presenta tacha que implique su inadmisibilidad, debemos resolver sobre los motivos de casación invocados.
Los tres primeros, que se invocan de acuerdo con el articulo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, plantean en definitiva la misma cuestión, aunque desde perspectivas distintas y citando diferentes preceptos. En el primero de ellos se mantiene la infracción por la Sentencia del articulo 37 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, sin duda en cuanto menciona que los actos a impugnar no han de ser susceptibles de recurso en vía administrativa, como se deduce de su interpretación a sensu contrario. En el segundo motivo se alega que se ha vulnerado el articulo 80 de la Ley antes citada, según el cual la Sentencia resolverá todas las cuestiones planteadas en el proceso, citandose también como infringido este articulo 80 en el tercer motivo de casación.
La solución que se de a la cuestión planteada ha de ser conjunta para los tres motivos. Ahora bien, para un enjuiciamiento correcto debe tenerse presente cual es el fundamento de la alegación. Este fundamento consiste en que cuando se otorgó a la farmacéutica competidora en 13 de febrero de 1995 la autorización de apertura de farmacia, el actor ante el Tribunal Superior de Justicia y ahora recurrido en casación interpuso un recurso en vía administrativa con un contenido doble. De una parte se trataba de un recurso ordinario contra el otorgamiento de la autorización de apertura de farmacia a la competidora. De otra parte se formulaba recurso extraordinario de revisión contra los actos de 1 de julio y 31 de agosto de 1993 que le denegaron a él la autorización de apertura, todo ello mientras se encontraba en tramitación el otro proceso resuelto por Sentencia de la misma fecha que la ahora impugnada. Toda vez que en 5 de junio de 1995 se desestimaron ambos recursos administrativos, se recurrió en su momento en vía judicial, pero se hizo constar que el recurso se formalizaba contra la desestimación del recurso ordinario, sin que se recurriese contra la desestimación, que también se produjo, del recurso administrativo extraordinario de revisión.
La argumentación de la representación letrada de la farmacéutica recurrente en casación es que, al no recurrirse contra la desestimación del recurso administrativo extraordinario de revisión, la denegación de autorización de apertura de farmacia devino consentida y firme, lo que enerva el derecho del solicitante que él estima prioritario.
Se alega además que la Sentencia impugnada debió resolver sobre este punto, trascendente para los dos recursos (el resuelto por la Sentencia ahora impugnada en casación y el otro a que se refiere la Sentencia de la misma fecha), pues se mantiene que aunque estuviera en curso el proceso había quedado sin objeto dada la actividad extraprocesal de la parte.
En cuanto a dicho extremo no podemos dejar de considerar que la cuestión planteada no afecta en realidad al proceso que nos ocupa sino al resuelto por la tan repetida Sentencia de la misma fecha, aunque en definitiva una Sentencia transcribe total o parcialmente la otra. Pero lo cierto es, y ello resulta fundamental para nuestra razón de decidir, que esta cuestión no se planteó ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que se trata de una cuestión nueva en casación sobre la que no debemos pronunciarnos ahora. Ello supone que debemos desechar o no acoger los tres primeros motivos de casación.
En cuanto al motivo cuarto de casación se invoca de acuerdo con el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, refiriendose la supuesta infracción al articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. El tema que se plantea en el mismo es que, según se afirma, en la fecha de petición de la farmacia por el recurrido no constan los habitantes censados que existían y sí solo que había 300 viviendas permanentemente habitadas, aunque se mantiene que los habitantes de estas viviendas no pueden computarse como censados.
Además de que la recurrente hace frecuentes alusiones a la Sentencia de la misma fecha que la recurrida, lo cierto es que en realidad lo que está haciendo es llevar el debate procesal al terreno de los hechos, efectuando una valoración de los mismos distinta de la que lleva a cabo el Tribunal Superior de Justicia. Pero debemos estar a los hechos tal como los aprecia la Sala a quo, la cual entiende que había otras 600 viviendas ocupadas en los periodos vacacionales y en los fines de semana.
Al realizar esta declaración el Tribunal Superior de Justicia hizo un uso correcto de sus facultades para la valoración de la prueba, por lo que no puede acogerse tampoco este cuarto motivo de casación. De ello se deduce que debemos desestimar el recurso puesto que no hemos acogido tampoco los tres motivos anteriores.
Debemos imponer las costas del proceso a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien en uso de las facultades que nos otorga esta Ley establecemos el máximo de la cuantía de la minuta de Letrado en concepto de costas en la cantidad de 1450 euros, sin perjuicio de que por dicho Letrado pueda reclamarse de su cliente una cantidad mayor hasta completar la que estime le es debida para satisfacer sus honorarios profesionales.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la pare recurrente de acuerdo con la ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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