STS, 15 de Diciembre de 2005

El Recurso se interpuso contra las Resoluciones mencionadas en el Fundamento Primero de esta Sentencia.

En el escrito de demanda se interesa de la Sala se anulen las Resoluciones impugnadas y se estimen las pretensiones actoras.

En la contestación a la demanda se solicita de la Sala la desestimación del mismo.

Señalada fecha para la votación y fallo, efectivamente se deliberó, votó y falló.

Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la Resolución de 27 de julio de 1999, del Director General de Aseguramiento, Financiación y Panificación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, estimatoria del recurso presentado por Don Constantino contra la Resolución de 13 de agosto de 1998 del Delegado Provincial en Sevilla de la citada Consejería que había denegado el traslado de la oficina de farmacia del citado Sr. Constantino desde su anterior ubicación en Gines (Sevilla), calle Colón s/n, al local designado por el interesado en la esquina de las calles Cotón y Goya de tal localidad En la parte dispositiva de la Resolución recurrida se anulaba expresamente la antes citada Resolución del Delegado Provincial, dejándola sin efecto, estimando la solicitud de traslado.

Procede recordar los antecedentes que, en síntesis, referimos. El 12 de agosto de 1997 solicitó el recurrido Sr. Constantino autorización de traslado de su oficina de farmacia a otro local, dentro del núcleo para el que le fue concedida la primitiva autorización, más cercano al centro de salud de la localidad (antes a 565 metros y tras el traslado a 232 metros) y distante 311 metros de la del demandante Sr. Eloy. De la construcción de dicho centro de salud consta la publicación en 1996 de la concesión de subvención de la Consejería al Ayuntamiento y el primer pago de la misma por estar construida la cimentación, estructuras y cubiertas en julio de 1997, habiendo sido concluida la obra en enero de 1998.

Concedido el oportuno trámite de audiencia a los farmacéuticos afectados, que se opusieron al mismo, como lo hizo el Colegio de Farmacéuticos, dictó Resolución el Delegado Provincial el 13 de agosto de 1998 por la que denegaba el pretendido traslado por no respetar el requisito de distancia mínima de 500 metros con la farmacia más próxima.

No obstante, se alzó el Sr. Constantino contra la Resolución anterior por entender procedente el traslado de su farmacia, concedida al amparo de lo establecido en el artículo 3.1.b del Real Decreto 909/1978 .

El referido Recurso de Alzada motivó que se dictase una nueva Resolución. Esta vez por la Dirección General de Aseguramiento, Financiación y Panificación, que constituye el objeto de impugnación del actual litigio.

La Resolución recurrida, con cita de la SIS de 10.2.88, aunque referida al traslado de oficina abierta en régimen normal, entendió aplicable la distancia de 250 metros en el traslado de la aquí impugnada y negó que el solicitante pretendiera beneficiarse de la cercanía del centro de salud.

El Sr. Constantino fue funcionario de la Dirección General autora del acto impugnado desde 24.11.96 a 22.6.98, habiendo estado antes y después destinado en otros puestos de la misma Consejería, del Servicio Andaluz de Salud o de otra Consejería de la misma Administración.

La primera de las cuestiones suscitadas en relación al fondo de este asunto gira en torno a la afirmación de la Administración demandada según la cual el traslado de una oficina de farmacia de núcleo puede ser autorizado si el local designado se encuentra a más de 250 metros, aunque a menos de 500 mts de una farmacia de régimen normal ya instalada.

Ante todo la Sala debe advertir de que la Administración autora del acto justamente empleó los argumentos contrarios en resolución posterior impugnada en el recurso 1495/2002 de la Sección Primera, al que las partes se refirieron en sus alegaciones y pruebas, resuelto por sentencia cuyos criterios hemos de seguir aquí y que, si bien anula también el acto allí impugnado, lo es por razones que evidencian un arbitrario cambio de motivación sin justificación alguna, pretendiendo en este caso aplicar los criterios de distancia de traslado de farmacia de régimen normal, cuando es de núcleo, mientras que en ese otro caso aplica los criterios de distancia de farmacia de núcleo cuando la trasladada es de régimen normal. Aun más, la resolución impugnada invoca una jurisprudencia, ya reseñada, que expresamente se refiere al traslado de farmacia de régimen normal, mientras que la aquí examinada lo es de núcleo.

Igualmente como premisa general previa, la Sala ha de advertir de la inaplicabilidad del art. 2. 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril . Es cierto que el mismo dispone que " la distancia mínima entre oficinas de farmacia, teniendo en cuenta criterios geográficos y de dispersión de la población será, con carácter general, de 250 metros. Las Comunidades Autónomas, en función de la concentración de la población, podrán autorizar distancias menores entre las mismas; asimismo, las Comunidades Autónomas podrán establecer limitaciones a la instalación de oficinas de farmacia en la proximidad de los centros sanitarios". También es cierto que la Comunidad andaluza no estableció otras distancias hasta el Decreto 353/2003, de 16 de diciembre (BOJA 12.1.2004) Pero lo relevante es que la disposición transitoria única de la citada Ley 16/1997 , al prever que lo establecido en la presente Ley sobre módulos de población y distancias no será exigible a las oficinas de farmacia autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor, impide estar a sus previsiones en cuanto todas son farmacias autorizadas antes de su vigencia, debiendo resolverse de acuerdo con el Decreto 909/1978 . Por otro lado, como indica la STS 9.7.2004 (RJ 7936 ) ni el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio , ni la Ley 16/1997, de 25 de abril , ni norma autonómica alguna entonces vigente, regularon el régimen de traslados. Por todo ello se concluye que un traslado como aquel sobre el que versa el debate se rige por el artículo 7, en relación con los artículos 2 y 3.2, del Decreto 909/1978, de 14 de abril , y debe ser otorgado si la solicitud se atiene a esta normativa. La misma sentencia advertía de la consideración adicional, no determinante, que puede hacerse del régimen de distancias impuesto en la norma autonómica posterior, destacando en el caso que el art. 45 del Decreto 353/2003 citado exigiría 500 metros en el supuesto presente.

En segundo lugar, la Sala ha de reiterar los criterios de la mencionada sentencia de 13 de junio de 2005 del recurso indicado 1495/2002 . En ella se decía que la aplicación al presente supuesto de la normativa contenida en el Real Decreto 909/1978 y, en consecuencia, la distinción entre farmacias de régimen general y de núcleo constituyen cuestiones pacíficas entre todas las partes litigantes resultando, por tanto, innecesario insistir en su tratamiento. A efectos de las autorizaciones de apertura, la antes citada norma establece con toda nitidez los requisitos exigibles según se trate de una farmacia de régimen general, o de núcleo. En el primero de los supuestos se requiere la concurrencia de una población de 4.000 habitantes; en el segundo, basta con 2.000 habitantes. Sin embargo, en el primer caso la distancia a respetar respecto de otras farmacias no será inferior a 250 mts, mientras que en el segundo la distancia no será inferior a 500 mts. Y así se desprende del análisis de lo establecido en el apartado 1, subapartado b) y apartado 2, del artículo 3 del RD 909/1978 . Respecto de las distancias a respetar en el caso de las autorizaciones de traslado, aunque pudiera pensarse en la falta de precisión o incluso de regulación expresa a la vista de las alegaciones contradictorias de las partes litigantes sobre el tema, debemos concluir en la afirmación contraria. Y lo afirmamos después de la adecuada hermenéutica de los artículos 7,1; 2; y 3,2 del examinado Real Decreto . Lo que no es óbice para entender que la complejidad concomitante pueda propiciar interpretaciones divergentes.

La remisión que se efectúa en el artículo 7,1 del RD 909/1978 a lo establecido en los artículos 2 y 3,2 permite obtener las siguientes conclusiones en primer lugar, la armónica convivencia de los sistemas de régimen general y de núcleo tanto en lo relativo a las aperturas como en los traslados de oficinas de farmacias; en segundo lugar, la pervivencia de cada regulación con carácter autónomo; en tercer lugar, como corolario obligado, la pretendida colisión resultante de la confluencia de ambos sistemas no puede resolverse con la preponderancia absoluta de uno y la consecuente eliminación del otro.

Antes al contrario, si con motivo de un traslado confluyera una farmacia de régimen general con otra de núcleo ha de aplicarse a cada una de ellas el mismo régimen de distancias conforme al cual fueron autorizadas sus respectivas aperturas. A esta concusión se llega por expreso mandato de lo establecido en el artículo 3,2 al que directamente se remite el artículo 7,1 al regular específicamente las autorizaciones de traslado.

Añadía la Sala que no atenta al principio de igualdad, sino que resulta conforme al mismo, otorgar trato diferente a situaciones jurídicas distintas, tal como ocurre en el presente supuesto. Pues ese tratamiento diferencial viene impuesto por la diversidad de circunstancias que permitieron la apertura de farmacias según un sistema de régimen general o en condiciones excepcionales. Y, ese régimen jurídico distinto en la apertura mantiene su plena vigencia y continuidad en caso del traslado.

En consecuencia, debemos estimar la pretensión anulatoria de la parte actora en el aspecto examinado. Pues no está acertada la Administración cuando impone en el traslado de una oficina de farmacia de núcleo la regulación aplicable a otra de régimen general. Y, por tanto, no debe ser autorizado el traslado solicitado por el demandado individual pues el local designado se encuentra a menos de 500 mts de la oficina de farmacia más próxima; en concreto, a 311 mts de la farmacia del demandante Sr. Eloy.

La doctrina expuesta es la que resulta de la jurisprudencia que ha examinado supuestos idénticos, admitiendo únicamente el traslado a menos de 500 metros de farmacias de núcleo cuando en éste se han instalado por tratado otras farmacias de régimen general, caso excepcional que no se da en el presente supuesto.

La STS de 15.1.2002 (RJ 1198 ) señala que en el recurso del caso los recurrentes, al amparo del núm. 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción , denuncian la violación del artículo 7.4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , alegando en síntesis que el citado artículo 7 prohibe el tratado voluntario de las oficinas de farmacia abiertas al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , y que si bien la jurisprudencia ha flexibilizado la aplicación de la norma, en el caso de autos, dice no se podía autorizar porque no se cumple la finalidad de mejorar la atención de todos los habitantes del núcleo. Y procede rechazar tal motivo de casación, pues como reconoce el propio recurrente, esta Sala en muy distintas ocasiones ha aceptado el traslado voluntario de oficinas de farmacias abiertas al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , entre otras en la sentencia de 17 de julio de 2001 , que recoge doctrina de la anterior de 13 de octubre de 1999, siempre que ese traslado lo sea para dentro del núcleo y en beneficio de sus habitantes y éste es el supuesto de autos, pues el recurrente sin ningún apoyo se limita a decir que no se cumple la exigencia de mejorar a los habitantes del núcleo y la sentencia recurrida expresamente declara en su Fundamento de Derecho Séptimo, que no se ha practicado prueba alguna encaminada a acreditar la alteración del núcleo o que como consecuencia del traslado un importante sector de su población verá desatendido el servicio farmacéutico de que venía disfrutando, y aparte de que las partes recurridas refieren que el núcleo vería mejorada su atención, no hay que olvidar que en casación a no ser que se alegue y acredite que la Sala ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba, se ha de estar y partir de la valoración de la Sala de instancia, y no se puede sin más pretender, como aquí se intenta, el sustituir el criterio de la Sala por el del recurrente, sentencias de 25 de abril de 2000 (RJ 2000, 7055) y 17 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8771).

Sobre eventuales fraudes en la aproximación al centro de salud, declara que la doctrina de esta Sala expresada entre otras en sentencia de 17 de abril de 2001, que recoge doctrina anterior de la de 7 de noviembre de 2000 (RJ 2001, 718 ), que entre otras declara: "Es obligado recordar que esta Sala, valorando y superando la doctrina anterior, que apreciaba la existencia del abuso de derecho por el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un Ambulatorio o Centro de Salud, ha declarado reiteradamente en sentencias de 30 de junio de 1995 (RJ 1995, 5248), 15 de julio de 1996 (RJ 1996, 6087), 18 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7745), 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 2676, 17 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7350), 23 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8962) y 20 de julio de 2000 (RJ 2000, 7741 ), que el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un Ambulatorio o Centro de Salud, no genera sin más el abuso de derecho y que para la existencia de tal abuso de derecho es preciso acreditar las circunstancias o datos que generara abuso de derecho, y ha autorizado la apertura de farmacia cerca de los Ambulatorios, cuando meramente se alegaba la incidencia de tal proximidad sin ningún otro dato".

La STS de 17.7.2001 (RJ 6768 ) advierte que en el caso ha de considerarse en primer lugar que sin duda el traslado de una farmacia de cupo o de régimen normal afectó a la farmacia que ahora se pretende desplazar a otro lugar. Las alegaciones de que el perjuicio real para la farmacia en cuestión se deben a que se ha situado recientemente en otra parte de la ciudad un Centro de Salud no pueden ser tenidas en cuenta como dato determinante, pues a lo sumo lo cierto es que el referido desplazamiento del Centro sanitario debió afectar a ambas farmacias, la instalada en 1976 y la trasladada después. Pero ello no es obstáculo para que el anterior traslado supusiera en cualquier caso una repercusión en la situación y las perspectivas de la farmacia que ya estaba allí con anterioridad. De ello se deduce que la cuestión central a decidir para resolver este recurso es cómo debe hacerse la interpretación conjunta de los artículos 7,4 y 3,2 en su inciso final del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril . En definitiva el primer precepto dispone que no se autorizarán traslados de oficina de farmacia de núcleo, salvo cuando éstas se vean afectadas por traslados de oficinas de farmacia abierta en régimen normal. Es claro, por tanto, que debe autorizarse en principio el traslado de farmacia, tanto más cuando como en el caso de autos se pretende llevar a cabo un traslado dentro del mismo núcleo. Pero la cuestión más ardua se refiere a como debe interpretarse el precepto del artículo 3,2 "in fine", que fija la distancia de 500 metros hasta la próxima oficina de farmacia abierta en los casos de farmacia de núcleo. Es de entender que este precepto se refiere a que debe guardarse la distancia de 500 metros hasta las farmacias situadas fuera del núcleo, pero esta interpretación o comprensión del precepto no resuelve el supuesto que nos interesa ahora, pues el traslado se pretende como se ha dicho dentro del núcleo mismo donde ya se encuentra otra farmacia. Al respecto se obtiene sin embargo algún elemento de juicio a partir de la doctrina que se mantiene en nuestra Sentencia de 13 de octubre de 1999 (RJ 1999, 8850 ) con cita expresa de la Sentencia del Tribunal Constitucional) de 28 de octubre de 1987 En los casos resueltos por aquellas Sentencias se declaró que existía un cumplimiento defectuoso de las resoluciones judiciales si se permitía la instalación de una farmacia de núcleo, pero al exigirse la distancia de 500 metros en un lugar inadecuado por su marginalidad ya que entonces no podía prestarse en debida forma el servicio farmacéutico de que se trataba. Por otra parte en nuestra Sentencia que acaba de citarse se mantuvo que no podía aplicarse rigurosamente la distancia de 500 metros entre una farmacia de núcleo y otra de régimen normal trasladada al mismo, lo que suponía admitir que a consecuencia de los efectos del traslado y siempre que se tratase de llevarlo a cabo dentro del mismo núcleo, era conforme a derecho que las dos farmacias del núcleo tan repetido se encontrasen a menos de 500 metros. Entiende esta Sala que en las circunstancias que concurren en el caso de autos debe aplicarse esta misma doctrina, pues el traslado de la farmacia en régimen normal afectó desde luego a la farmacia de núcleo y la distancia de 500 metros a exigir debe entenderse referida a las oficinas de farmacia abiertas fuera del perímetro delimitado en su día. Nada se opone en consecuencia en un caso como el presente a que deje de aplicarse rigurosamente la distancia de 500 metros hasta la farmacia más próxima, situada dentro del mismo núcleo en virtud de traslado.

La STS de 22.9.95 (RJ 6843 ) recogía el requisito general, fuera de este caso excepcional anterior, declarando que conforme a lo dispuesto en el artículo 7.4 del Decreto 909/1978 de 14 abril , no se autorizarán traslados de oficinas de farmacia abiertas al amparo del artículo 5b) del Decreto 31 mayo 1957 o de las instaladas al amparo del artículo 3.1.b) de dicho Real Decreto , salvo en casos en que éstas se vean afectadas por traslado de oficinas de farmacia abiertas en su régimen normal. Resulta, por tanto, según el tenor literal de dicho artículo 7.4, que en ningún caso podrá autorizarse el traslado de farmacias abiertas al amparo de los referidos preceptos 5b) y 3.1 b) salvo que se vean afectados por traslado de otras farmacias abiertas en régimen normal, pero la jurisprudencia al interpretar el repetido artículo 7.4 del referido Decreto 909/1978 teniendo en cuenta la finalidad del mismo, que es la de evitar los tratados fuera del núcleo de población de que se trate para que no se infrinja la razón de ser de las farmacias de núcleo de población, evitando así que éste quede desatendido, viene declarando que es posible la autorización del traslado de una farmacia de núcleo, aun cuando no se haya visto afectada por el traslado de otra abierta en régimen normal, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1.°) Que el nuevo local respete o mantenga la distancia mínima de 500 metros con la farmacia más próxima. 2.°) Que ese local esté dentro del núcleo de población para el que fue autorizada la farmacia; y 3.°) Que se mantenga el servicio farmacéutico para los habitantes que se computaron para la autorización de la apertura (Sentencias, entre otras, de 2 noviembre 1983 [RJ 1983\5988] y 29 junio 1993 [RJ 1993\4436]).

La STS de 21 12.2001 (RJ 6782 ), en el mismo sentido, examinando las dos cuestiones que interesan en el caso, razona que el artículo 7.4 del RD 909/1978 no puede interpretarse en el sentido de que las llamadas "farmacias de núcleo" sean solo trasladables cuando se vean afectadas por el traslado de oficinas de farmacias abiertas en régimen normal. Por el contrario, nuestra doctrina ha flexibilizado la aplicación de dicho precepto, siempre, claro está, que se mantenga la debida atención a todos los habitantes del núcleo, aparte de guardar las distancias reglamentarias con las farmacias del mismo municipio. En STS de 22 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6843 ) y en las más recientes SSTS de 26 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3665) y 18 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 78 ), se concreta y resume la doctrina sobre los traslados voluntarios de farmacia de núcleo partiendo de los dos postulados siguientes: 1) que el régimen general para otorgar la autorización de un traslado de esta naturaleza viene condicionado por la circunstancia de que la farmacia se hubiese visto afectada por el traslado de otras oficinas de esta clase abiertas en régimen normal (artículo 7.4 ya citado); 2) que la Jurisprudencia, al interpretar el artículo citado, ha tenido en cuanta que la finalidad perseguida por el mismo es evitar que las farmacias cuya apertura hubiese sido autorizadas por la excepcional vía indicada se trasladen fuera del núcleo de población de que se trate, a fin de que no se infrinja la razón de ser de su establecimiento, evitando que el núcleo quede desatendido. En consecuencia, cabe autorizar los traslados voluntarios de esta clase de oficinas de farmacia siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) que el nuevo local mantenga la distancia reglamentariamente exigida con respecto a la farmacia más próxima, debiendo entenderse por tal la radicada en el mismo municipio; b) que el nuevo local esté dentro del núcleo de población para el que la farmacia fue autorizada; y c) que se mantenga el servicio farmacéutico para los habitantes del núcleo que motivó su apertura. No se exige, por tanto, en la más reciente jurisprudencia de esta Sala una razón objetiva adicional, como la incidencia del traslado de una oficina de farmacia en régimen normal, para que proceda la autorización de voluntario de una oficina abierta conforme al artículo 3.1 b), cuando concurren los requisitos expuestos - aunque, como se dijo, la incidencia del traslado de otra normal puede hacer exigible menor distancia -. Incluso, la referencia que la parte recurrente hace a la sentencia de 30 de marzo de 1992 no puede aislarse de su contexto y de las razones de decidir por ella expresadas. Por consiguiente, si la crítica que se realiza a la sentencia de instancia es que autoriza una farmacia de núcleo sin concurrir la incidencia derivada del traslado de otra oficina instalada en régimen normal, el motivo debe ser rechazado, puesto que, como se ha dicho, para la más reciente jurisprudencia de esta Sala es suficiente la presencia de los requisitos antes enumerados y que tienen como finalidad esencial no privar de la adecuada prestación del servicio farmacéutico a la población del núcleo tenida en cuenta cuando se otorgó la autorización de apertura de la oficina de farmacia. Desde la STS de 30 de junio de 1995 (RJ 1995, 5248 ) hemos venido perfilando y matizando la aplicación de la figura del abuso del derecho a los traslados voluntarios de oficinas de farmacias que aproximan éstas a ambulatorios de la Seguridad Social o a centros de salud, en general. Así, hemos reiterado que el derecho al traslado voluntario de oficina de farmacia, como cualquier otro derecho, debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y sin incurrir en un ejercicio abusivo o antisocial del mismo, según resulta del art. 7 del Código Civil y tal y como han entendido diversas sentencias de este Tribunal señalada por la recurrente. Sin embargo, debe recordarse que no puede entenderse que se vulnere dicho precepto del Código por la sota proximidad al centro sanitario del nuevo local de la oficina que se traslada. Así resulta de diversas sentencias de este Tribunal que no han considerado a dicha circunstancia, aisladamente considerada, obstáculo legal para el tratado entendiendo que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, suministro de medicamentos en centros sanitarios, entre otros elementos, atenúan los efectos de dicha proximidad, además de considerar las circunstancias que favorecen, precisamente, la prestación de un mejor servicio (SSTS 2 [RJ 1980, 4885] y 12 de diciembre de 1980 [RJ 1980, 5001 ]). En esta línea, de manera expresa, la STS de 29 de abril de 1983 (RJ 1983, 2856 ) señaló que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho, en la conducta del peticionario de traslado, ni tampoco obstáculo para autorizarte, el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle próximo a un consultorio de la Seguridad Social. Cosa distinta es, sin embargo, que en determinados supuestos de traslados voluntarios se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo que regula la instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia para ejercer una competencia desleal y, por tanto, antijurídica, a otros farmacéuticos ya instalados. Ahora bien, para apreciar esta eventualidad incardinable en la figura del abuso del derecho, es preciso que concurran determinadas circunstancias adicionales que permitan considerar abusivo el ejercicio del derecho, como la especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio farmacéutico. En el bien entendido, que no basta cualquier influencia, de la misma manera que no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas de la mejora de expectativas que resulta de la nueva instalación de un centro médico. Así, pues, se ha consolidado la doctrina de que los perfiles casuísticos que demanda la aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley, exigen un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada caso concreto. Y también que siendo lícito, en principio, que cualquier farmacéutico legalmente establecido solicite el traslado voluntario dentro del ámbito territorial del núcleo para el que le fue otorgada la autorización de apertura, siempre que respete las limitaciones establecidas el artículo 7 del RD 909/1978 , han de concurrir especiales circunstancias que permitan estimar abusivo el ejercicio de semejante derecho para que pueda serte denegado; circunstancias tales como las señaladas de la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos, perjuicio cualificado para los mismos al incidir en sus esferas de influencia, o menoscabo del servicio público que, después de todo, constituye una de las razones habitantes para la autorización de apertura de una oficina de farmacia.

Así lo han confirmado, en los últimos tiempos, las Sentencias de esta misma Sala de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 2675), 24 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2846) y 3 de julio de 2000 (RJ 2000, 6461 ), entre otras muchas.

En consecuencia, debemos estimar la pretensión anulatoria de la parte actora en el aspecto examinado, pues no está acertada la Administración cuando impone en el traslado de una oficina de farmacia de núcleo la regulación aplicable a otra de régimen general y, por tanto, no debe ser autorizado el traslado solicitado por el demandado individual pues el local designado se encuentra a menos de 500 mts de la oficina de farmacia más próxima; en concreto, a 311 mts de la farmacia del demandante Sr. Eloy.

Por otro lado, en cuanto al acercamiento a centro de salud, la actuación de la Administración se aleja con mucho de las exigencias de probidad y objetividad, pues debió evitar que quien es funcionario de la misma, con destino antes en el Servicio Andaluz de Salud y luego en la Consejería demandada y en la Dirección General al tiempo de la solicitud y hasta 22.6.98, pudiera prevalerse de información privilegiada sobre el emplazamiento y construcción del centro, mera posibilidad que ha de bastar en el juicio indiciario sobre eventual riesgo de abuso, puesto que, de exigirse prueba plena, se estaría ante una conducta más grave de concurrencia de conducta delictiva que no es la causa constitutiva de abuso a que la jurisprudencia se refiere, pues lo sería de nulidad de pleno derecho del acto, bastando aquí con la anulabilidad por mero ejercicio abusivo de un derecho y desviación de poder en el acto que ampara tal abuso. En contra de ello, no puede esgrimirse el informe del Ayuntamiento sobre el mejor emplazamiento de la nueva farmacia, dado que omite ponderar los datos de número de habitantes de los complejos habitacionales próximos a uno y otro emplazamiento, como razonaban los demandantes. Concurren, por tanto, circunstancias excepcionales y adicionales al mero dato de la distancia que justifican la denegación del traslado por acercamiento a centro de salud.

Por todo ello, ha de estimarse el recurso y, conforme al art. 139 LJCA , procede la condena en costas por mitad a la Administración y al demandado individual al mediar temeridad procesal en la defensa de un actuar manifiestamente irregular que ha obligado a los demandantes a litigar en defensa de sus derechos.