STS, 27 de Febrero de 2001

Dª. Angelina , D. Benedicto y Dª. Luz , por escrito de 20 de octubre de 1.992, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 14 de agosto de 1.992, de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 17 de enero de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimar la demanda planteada por D. Benedicto , Dª. Luz y Dª. Angelina contra resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 14 de agosto de 1.992, desestimatoria del recurso de alzada formulado por los demandantes contra la desestimación tácita por silencio administrativo por parte del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia en solicitud que cada uno de ellos tenía formulada para autorización de apertura de nueva oficina de farmacia al amparo de lo previsto en el art. 3.1. del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, se anulan las resoluciones recurridas por ser contrarias a Derecho y se les reconoce el derecho a proceder a la apertura de una nueva Oficina de Farmacia cada uno de los demandantes en la Ciudad de Cullera, al amparo del art. 3-1 del Decreto 909/78, de 14 de Abril, todo ello sin expresa condena en costas".

En base entre otros a los siguientes Fundamentos: "QUINTO.- Para el cómputo de la población, verdadero punto de controversia en el caso sometido a debate, debemos sentar previamente que nos encontramos con un municipio costero a veinte kilómetros de la Ciudad de Valencia, significa ello que a la afluencia de turistas foráneos se unen miles de ciudadanos de la Ciudad de Valencia y alrededores que tienen en Cullera su segunda residencia, de ahí que el certificado del Ayuntamiento sea de 21.248 habitantes de Derecho pero que a su vez informe que en épocas de Junio a Septiembre y Semana Santa llegue a una población flotante de 200.000 personas en el mes de Agosto, con el siguiente porcentaje de ocupación en verano: Junio... 30 por ciento, Julio... 60 por ciento, Agosto... 100 por ciento, Septiembre... 70 por ciento. A todo ello se puede añadir que este tipo de municipio turístico sufre menos los vaivenes nacionales e internacionales del turismo dado que como se ha expuesto gran parte de sus ocupantes son valencianos con segunda vivienda. SEXTO.- La forma de computar los habitantes en un municipio turístico de la costa es diferente al resto de los municipios al contar con urbanizaciones, complejos hoteleros, apartamentos turísticos, etc. que demandan un mayor y mejor Servicio de Farmacia para atender tales necesidades; esta Sala desde antiguo Vg. 14 -12 -1.988 (municipio Torrevieja-Alicante) ya se pronunció en sentido favorable al computo de sus habitantes, criterio compartido por nuestro Tribunal Supremo en numerosas sentencias como 2 de Marzo de 1.990 (Colección Legislativa 384) confirmando la anterior de la Sala de Valencia. Con esta premisa vamos a comenzar con una valoración sobre la certificación que nos aporta el Ayuntamiento que hemos reproducido en el punto anterior, consta a esta Sala que el Tribunal Supremo S. T. S. 12 -Noviembre-1.993; 13 -1 -1.994 etc. que no basta un mero informe municipal para dar por probados los habitantes que afirma en su informe, hemos de tener en cuenta y, distinguir entre una certificación del Padrón de Habitantes emitido por un Ayuntamiento de un mero informe estimativo como el que nos ocupa en el caso examinado, pues éste necesitará ser corroborado o de alguna manera completado con otros medios de prueba que lleven a la Sala a la convicción sobre la certeza o verosimilitud de la estimación efectuada por el Ayuntamiento, ésta se produce por dos elementos complementarios como son: la existencia de 7.659 abonados al servicio de agua según nos certifica "Aigües de Cullera" con la precisión de existir varios contadores colectivos y por ello no se corresponde esa cantidad con el número de viviendas que reciben suministro y sobre todo el que nos envía Iberdrola en el sentido que el municipio de Cullera el 7 de Septiembre de 1.988 existían 24.000 abonados, cifra importante en un municipio turístico pues si bien se puede aducir que una tienda o una fabrica disponen de contador de luz y no vive nadie, se contrarresta con la afirmación en el sentido que campings, hoteles, complejos, etc. tiene uno o dos contadores de electricidad y cada uno de ellos suministra o ampara a cientos de personas, en conclusión se dan por validas y efectivas las estimaciones sobre "población turística" realizadas por el Ayuntamiento de Cullera, máxime cuando el propio Tribunal Supremo en su Sentencia (1290) de 24 -2 -1.994 ha llegado a afirmar que el dato de suministro de energía eléctrica es uno de los más importantes a la hora de computar los habitantes. SÉPTIMO.- Los demandantes por el procedimiento complejo que hemos recogido en la sentencia llega a 64.864; la Sala sin hacer tantas matemáticas parte de la población fija de 21.248 habitantes de derecho que darían al año 254.976 habitantes, a los que habría que sumar la población turística que partiría de 200.000 habitantes en Agosto con el 100 por 100 de ocupación y el resto de meses turísticos se aplican los porcentajes señalados por el Ayuntamiento dando como resultado 520.000 que sumados a la anterior cifra resultan 774.976 con media mensual 64.581; incluso, interpretando que dentro de la cifra dada por el Ayuntamiento de 200.000 habitantes se incluirían los de derecho para el mes de Agosto, con el mismo criterio, daría in cómputo anual de 689.984 y como media mensual 57.498, muy superior a la cifra de 52.000 que hemos previsto para autorizar las tres farmacias solicitadas."

Una vez notificada la citada sentencia el Letrado de la Generalidad Valenciana, por escrito de 10 de febrero de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 14 de febrero de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

D. Eduardo , D. Íñigo , D. Rodrigo y Dª. Marí Luz , Dª. Gema ,y D. Juan Enrique , por escrito de 28 de febrero de 1.995, interesan se les notifique la sentencia a los efectos de preparar recurso de casación y una vez notificada por escrito de 29 de abril de 1.995, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, teniéndose el mismo por preparado por providencia de 17 de mayo de 1.995.

D. Jose Pedro , Dª. Maite , D. Eduardo , Dª. Marí Luz , Dª. Gema , D. Íñigo , D. Rodrigo y D. Juan Enrique , por escrito de 6 de junio de 1.995, manifiestan su intención de preparar recurso de casación. Por providencia de 6 de julio de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Los recurrentes representados por el Procurador Dª. María Gracia Garrido Entrena, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesan se case y anule la sentencia recurrida y, o bien, se mande reponer las actuaciones al momento del emplazamiento o en su defecto al momento de darles traslado para contestar a la demanda, o bien se desestime el recurso contencioso administrativo o se declare la obligación de la Administración Farmacéutica de proceder a la reglamentaria tramitación del expediente, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del número 3º del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional, por haberse incurrido en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las garantías procesales, con indefensión de mis mandantes y violación del artículo 24.1 de la Constitución y del 64.1 y 2 de la Ley jurisdiccional, en su redacción por la Ley 10/1992, de 30 de abril, vigentes y aplicable cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo. SEGUNDO.- Al amparo del número 4º del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional, por infringir la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 4º.1, inciso segundo y 2; 9º.1.2, todos ellos, del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; artículos 2º.1 y 2 y 4º de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1.979 que lo desarrolla; y la reiterada doctrina jurisprudencial -entre otras, sentencias de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 1.993, de 9 de junio de 1.993 y de 12 de abril de 1.994, sobre imposibilidad de otorgar autorizaciones de farmacia por los Tribunales, sin previa tramitación del correspondiente expediente administrativo; e infringe también el artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958."

Los recurrentes representados por el Procurador D. Juan Luis Pérez-Mulet y Suarez, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesan, se ordene reponer las actuaciones, retrotrayéndolas al momento en que debieron ser emplazados para poder personarse y contestar a la demanda, o bien, se case y anule la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del nº 3 del art. 95 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, modificada por la Ley 10/92 de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal, es decir, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para la parte. MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del art. 95 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, modificada por la Ley 10/92 de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal, es decir por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver a cuestión objeto de debate."

Por auto de 28 de mayo de 1.997, se declara desierto el recurso de casación preparado por la Generalidad Valenciana.

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición a los recursos de casación, interesan su desestimación, alegando en síntesis, que los recurrentes podían personarse a virtud de la publicación en el Boletín Oficial del anuncio del recurso contencioso administrativo, y que respecto al fondo lo que pretenden los recurrentes es la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, y que incluso si esta Sala entrara en el análisis de las cuestiones llegaría a la misma conclusión que el Tribunal de Instancia sobre el número de habitantes del Municipio de Cullera.

Por providencia de 16 de octubre de 2.000, se señaló para votación y fallo el día veinte de febrero del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y autorizó la apertura de las tres farmacias solicitadas para el Municipio de Cullera por estimar que en las fechas de las tres peticiones, 7 de septiembre de 1.988, 12 de septiembre de 1.988 y 14 de septiembre de 1.988, había los habitantes exigidos, como valora en sus Fundamentos más atrás expuestos.

Es procedente el análisis conjunto de los dos primeros motivos de casación que cada uno de los recurrentes formulan, tanto porque ambos se aducen al amparo del nº 3 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, como porque en ellos se alega la indefensión originada por no haber sido parte en la vía administrativa, ni haber sido emplazados en la vía jurisdiccional, a pesar de que eran interesados, al tener interés directo, artículo 23 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Es de destacar, cual refieren los recurrentes y en buena medida aceptan las partes recurridas, que a los hoy recurrentes, titulares de farmacias en el Municipio de Cullera, ni la Administración, ni la Sala de lo Contencioso Administrativo, les comunicó personalmente la existencia del procedimiento administrativo, ni del recurso contencioso administrativo, relativos a solicitud de apertura de tres nuevas oficinas de farmacia en el Municipio de Cullera.

Es cierto por otro lado, como las actuaciones muestran, que los hoy recurrentes no han intervenido en la vía administrativa y que en la jurisdiccional se personaron después de haberse producido la sentencia, que puso fin al recurso contencioso administrativo y que es objeto del presente recurso de casación.

Por último se ha de señalar, que el reconocimiento de la condición de interesados, en los términos del artículo 23 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en favor de los titulares de farmacias abiertas en el Municipio, cuando se trata de expediente relativo a la apertura de nuevas farmacias en el citado Municipio, es cuestión reiteradamente valorada y admitida por esta Sala, entre otras sentencias de 3 de marzo de 1.976, 21 de marzo de 1.977, 25 de enero de 1.988, 23 de marzo de 1.993, 9 de junio de 1.993 y 11 de noviembre de 1.993.

A la vista de lo anterior y de las demás alegaciones de las partes recurrentes, resulta obligado admitir, que se ha producido, como se alega, el quebrantamiento de las normas reguladoras de las garantías procesales, artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y 24 de la Constitución al haberse tramitado el recurso contencioso administrativo, sin que los afectados por la resolución impugnada hubiesen sido emplazadas en la forma dispuesta por el artículo 64 citado, a pesar de que tenían la condición de interesados por ser titulares de farmacia abierta en el Municipio de Cullera para el que se solicitaba la apertura de tres nuevas oficinas de farmacia.

Y a lo anterior en nada obsta, como alegan las partes recurridas, el que los hoy recurrentes debían o podían haber tenido conocimiento de la existencia del procedimiento, tanto por la publicación que debió haber hecho el Colegio Oficial de Farmacéuticos, como por la publicación que del recurso contencioso administrativo se hizo en el Boletín Oficial, pues por un lado, no consta en las actuaciones que el Colegio Oficial de Farmacéuticos tramitara expediente alguno, pues solo se limitó a acumular las tres peticiones y no realizó actividad alguna, a pesar de que así lo había acordado la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, al estimar el recurso de alzada interpuesto por los solicitantes de la apertura de las farmacias, contra el primitivo acuerdo del Colegio citado sobre suspensión de la tramitación de las peticiones, y por otro, los hoy recurrentes, por su condición de titulares de farmacias abiertas en el Municipio tenían derecho al emplazamiento personal que regula el artículo 64, más atrás citado, en el proceso en que se discutía la procedencia de la apertura de tres nuevas farmacia en el Municipio de Cullera.

Por otro lado, esa realidad, de la procedencia del emplazamiento personal de los hoy recurrentes, es incluso admitida por una de las partes recurridas, cuando en el folio 17 de su escrito, califica como defecto formal en el caso de autos, la sustitución del emplazamiento personal por el edictal, si bien lo condiciona a que su intervención pudiera afectar al fondo del asunto, cuestión que se analiza más adelante.

Una vez sentado, que se produjo la infracción de las normas que regulan las garantías procesales, como incluso en buena medida aceptan alguna de las partes recurridas, corresponde analizar ahora si esa infracción, pudo o no causar indefensión a las partes, pues conforme a la norma que los recurrentes invocan, artículo 95 nº 3 de la Ley de la Jurisdicción, no cualquier defecto o infracción de las normas que regulan los actos y garantías procesales tiene trascendencia, y si solo los que además causan indefensión.

A lo anterior cabe añadir, que no consta en las actuaciones dato alguno del que se pueda inferir, que los hoy recurrentes conocían la existencia del procedimiento, con anterioridad a la fecha en que en el mismo se personaron.

Pues bien, con tales presupuestos, corresponde valorar ahora, si la no presencia en el proceso, de los recurrentes, que fue debida a la falta del emplazamiento exigido y no a cualquier otra circunstancia, pudo o no causarles indefensión, o alterar los términos de la resolución de fondo, como aduce una de las partes recurridas.

Y a este respecto, como la cuestión central de la litis, era el determinar el número de habitantes del Municipio de Cullera, en los que se habían de incluir los de derecho que eran 21.248, según todos aceptan y la población flotantes, que había de alcanzar, según los términos de la propia sentencia recurrida, a una cifra superior a los 30.000 habitantes en cómputo medio anual, es procedente reconocer que la no intervención en el proceso de los hoy recurrentes les pudo ocasionar indefensión, y ello por las siguientes razones: A) porque tratándose de población flotante, que no consta en ningún registro oficial, su determinación, no siempre fácil, depende de los documentos y datos que se puedan aportar, sobre inmuebles, número de contadores de agua y de luz, y sobre el índice de ocupación en cada mes de verano; y B) porque de entre esos datos, se han de descontar los relativos a bares, garajes y demás que no sean viviendas.

Y siendo ello así, es claro, que en la determinación del número de viviendas y en los índices de ocupación, podía ciertamente influir la prueba o datos que los hoy recurrentes, pudieran aportar para completar o incluso controvertir los aportados por las demás partes, ya que los intereses de unos y de otros eran contrarios, y la prueba de los habitantes correspondientes a la población flotante, al no constar en registro oficial alguno, dependía de la actividad probatoria de las partes. Pero es que además en el caso de autos, concurre la circunstancia específica de que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en sentencia de 1 de febrero de 1.995, al resolver el recurso contencioso administrativo 910/93, -que ha sido objeto del oportuno recurso de casación resuelto por esta Sala en esta misma fecha-, llegó a la conclusión de que en el Municipio de Cullera en 1.988, había 43.533 habitantes, computados tanto la población de derecho como la población flotante, y si en el caso de autos llega a la conclusión de que en la misma fecha existen cuando menos en el Municipio de Cullera 57.498 habitantes, admite incluso 64.581, esa tan gran diferencia, justifica, aún más, la indefensión que la no intervención de los recurrentes les ha podido ocasionar, pues no es solo que ello lo abone la diferencia entre una y otra cifra, sino también el hecho de que mientras en el recurso 910/93, si que hubo intervención de algún farmacéutico titular de oficina de farmacia en Cullera, en el presente, como se ha visto, no intervinieron los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia en Cullera, y esa circunstancia, cuando menos abona la duda o posibilidad, de que en un proceso los farmacéuticos titulares aportaran documentos que ofrecieran otra realidad que los aportados por los recurrentes, y en el de autos se resolviera en base solo a los documentos aportados por los recurrentes, sin intervención de los farmacéuticos titulares de oficina de farmacia, que además tenían derecho a intervenir, como se ha visto.

Por todo lo anterior, procede la estimación de los dos primeros motivos de casación aducidos por los recurrentes, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, al haberse apreciado la existencia de infracción de las normas que rigen los actos y garantía procesales, habiendo podido ello ocasionar indefensión a los recurrentes, y sin que éstos hayan podido denunciarlo o pedir su subsanación, al haberse personado una vez dictada la sentencia que puso fin al recurso contencioso administrativo.

La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102.1.2 de la Ley de la Jurisdicción, a reponer las actuaciones, al trámite de contestación a la demanda, como incluso los recurrentes interesan, si bien conservando lo actuado, que sea anterior al trámite de sentencia, a fin, por un lado, de dar validez a todo lo actuado que hubiera permanecido igual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por otro, de lograr la mayor rapidez en la terminación del asunto, de acuerdo con el principio de seguridad jurídica y economía procesal, vigentes en nuestro Ordenamiento, lo que impide la vuelta de las actuaciones a la vía administrativa, máxime cuando la Consellería de Sanidad y Consumo, si que resolvió sobre el fondo del asunto, aunque el Colegio no había tramitado el expediente como estaba obligado. Sin perjuicio obviamente, de que tras la contestación a la demanda, se abra el período de prueba y demás trámites que procedan, hasta dictar nueva sentencia.

Sin que a lo anterior obste, el que las partes recurridas hayan interesado que esta Sala resuelva sobre la cuestión de fondo, pues aparte de que la cuestión suscitada en la litis, depende muy mucho de la prueba que se practique, que además no es fácil, como se ha señalado, y ello exige la intervención de todos los afectados, a fin de dar cumplimiento al principio de contradicción, y en este trámite obviamente no puede hacerse, hay que significar, que el artículo 102.1.2, no lo permite, en cuanto ordena la reposición de las actuaciones, a no ser que se tratara de la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, que no es el supuesto de autos.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, y respecto a las de la Instancia no son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme al artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.