STS, 15 de Marzo de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintidós de enero de dos mil tres, en el Recurso número 1.365 de 2001 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo deducido por La confederación Intersindical Galega (CIG) contra Orden de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais de la Xunta de Galicia de dieciséis de julio de dos mil uno, por la que se regula la asistencia médico-farmacéutica a través del persona sanitario de los servicios de prevención y vigilancia de la salud de los trabajadores en las empresas; y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha disposición por no encontrarla ajustada al Ordenamiento jurídico; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".

En escrito de treinta de enero de dos mil tres, el Letrado de la Junta de Galicia, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintidós de enero de dos mil tres .

La Sala de Instancia, por Providencia de cuatro de febrero de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de diez de diciembre de dos mil tres, el Letrado de la Junta de Galicia, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de quince de enero de dos mil cinco.

En escrito de once de noviembre de dos mil cinco, la Procuradora Doña Carmen García Martín, en nombre y representación de la Confederación Intersindical Gallega, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día ocho de marzo de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se interpone el presente recurso extraordinario de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de veintidós de enero de dos mil tres, que estimó el recurso núm. 1365/2001 deducido por la representación procesal de la Confederación Intersindical Gallega contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia de dieciséis de julio de dos mil uno, sobre regulación de asistencia médico farmacéutica a través del personal sanitario de los servicios de prevención y vigilancia de la salud de los trabajadores en las empresas y que anuló aquella por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico.

La Sentencia que constituye el objeto del recurso expresa en el fundamento de Derecho Primero: "Que la Orden consellerial impugnada proclama en su preámbulo que con la idea de optimizar los recursos humanos disponibles en las empresas ( léase personal médico de prevención de riesgos laborales, en los términos de la ley 31 de 8 de noviembre de 1995 , sobre esta materia) se propone aumentar estas funciones con las del tratamiento de las patologías más comunes que suelen presentar los trabajadores, aprovechando también el mayor conocimiento de las condiciones de desenvolvimiento del trabajo que tal personal médico tiene; la intención, pues, resulta perfectamente legítima; ahora bien, ello comporta indudablemente por la generalidad con que se enfoca y por el alcance poblacional a que ha de afectar -una parte del mundo de la empresa- una alteración en el sistema de la prestación sanitaria que, aún estableciéndose con carácter voluntario para empresas y trabajadores, ha de suponer una importante repercusión en la realización del servicio público de salud; consiguientemente, parece de lo más apropiado que una cosa así no se adopte desde la perspectiva de un solo Departamento, como es la Consellería de Sanidade e Servicios Socias, sino que parece una decisión en la forma de prestación del servicio, que afecta en algo a la estrategia general de este con lo cual parecería una opción a adoptar, sino por Ley, cuando menos por el Gobierno gallego a quien en conjunto corresponde trazar las líneas o criterios generales de prestación de los servicios, quedando para cada Departamento la gestión de los encomendados a cada uno de ellos; no otra es la interpretación deducible de los términos de los artículos 3,1 y 34,6 de la Ley autonómica 1 de 22 de febrero de 1983 cuando a las respectivas atribuciones de la Xunta de Galicia y de cada uno de sus miembros; de otro lado, y habida cuenta de que se trata de aumentar con la Orden impugnada las funciones de prevención de riesgos laborales señaladas en la Ley de mención ( artículo 10 ) sobre medios de evaluación de las actuaciones de carácter sanitario, sobre implantación de sistemas de información, sobre supervisión de la formación y sobre estudios en la materia, añadiéndole las de prestación sanitaria directa, se haría necesario dictar por la comunidad Autónoma para alcanzar la ampliación de mención una norma legal, porque el fin se trata de autorizar a médicos particulares a intervenir junto con los de la Administración pública sanitaria ( o mejor en lugar de ellos ) en la prestación del servicio sanitario de carácter público cuando hasta el momento solo se prevé en la Ley 14 de 24 de abril de 1986 de general de Sanidad una coordinación entre la prevención de riesgos y tal asistencia sanitaria; así pues, para la innovación de referencia la Consellería ha actuado sin una habilitación legal al efecto, lo cual no es aceptable en el sistema administrativo vigente, en el que los reglamentos siempre han de ser secundum legen, de modo que los llamados independientes o extra legem solo pueden dictarse para el ámbito doméstico u organizativo de la Administración al que, según va explicado, no pertenece la Orden de autos; así pues, esta adolece por todo lo expuesto de un defecto de competencia que ha de acarrear su nulidad en los términos del artículo 62 de la Ley de procedimiento administrativo común , porque además la referida Orden supone una equiparación entre los Médicos de los Servicios de Prevención de las empresas y los Médicos de Atención Primaria dependiente del sistema de salud pública, pues de la lectura del artículo 4º. 1.b) y e) se colige que el facultativo del Servicio de Prevención de la empresa tendrá la consideración de Médico de Atención Primaria en lo concerniente a la prescripción de recetas oficiales médicas, pudiendo utilizar en las mismas el sello del Sergas; es decir, sin haber acreditado la capacidad y mérito que hubo de demostrar el Médico de Atención Primaria para acceder al sistema de salud pública; y sin que tal equiparación se vea mitigada por el hecho de que se limite la asistencia al cupo o contingente de trabajadores de alta en la empresa, ni por el de que la prestación asistencia sea voluntaria para el trabajador".

El segundo de los fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida descarta que la innovación que introduce la Orden impugnada afecte al Plan Gallego de Salud de modo que a su juicio no resulta necesario al menos de modo imperativo aunque lo considera conveniente la intervención del Consejo Gallego de Salud y de igual manera en el siguiente de los fundamentos concluye que el sindicato recurrente contaba con la legitimación necesaria para promover el proceso que inició dirigido a la declaración de nulidad de la Orden combatida.

Esta Sala y Sección ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la conformidad o no a Derecho de la Orden de dieciséis de julio de dos mil uno de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Comunidad Autónoma de Galicia por la que se reguló "la asistencia médico- farmacéutica a través del personal sanitario de los servicios de prevención con vigilancia y control de la salud de los trabajadores, según la legislación vigente en materia de prevención de riesgos laborales". Así lo hicimos en la Sentencia de veintisiete de octubre de dos mil cuatro pronunciada en el recurso de casación 7606/2002 , interpuesto por la Junta de Galicia frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la citada Comunidad Autónoma y que estimó el recurso deducido frente a la Orden mencionada por el Sindicato de Médicos de Galicia, Sentencia que casó la Sentencia de instancia de dieciseis de junio de dos mil uno dejándola sin ningún valor ni efecto y que desestimó el recurso contencioso administrativo planteado en la instancia y declaró conforme a Derecho la Orden recurrida.

La defensa de la Administración Autonómica recurrente esgrime un primer motivo de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del art. 37.3. del Real Decreto 39/1997 que establece las directrices básicas en materia de servicios de prevención de riesgos laborales, así como del art. 38 del mismo Real Decreto que tiene amparo legal y se basa en el art. 21 de la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986 .

El motivo señala que el art. 37.3 del Real Decreto 39/1997 , establece las funciones mínimas que en el ámbito de la vigilancia de la salud deben tener los servicios médicos de prevención de riesgos, lo que no excluye otras posibilidades de la actuación en el ámbito de la atención integral a la salud, dentro de la capacitación profesional de los miembros que los componen. Seguidamente el motivo trascribe el art. 38 del Real Decreto mencionado que encabeza el Capítulo VII de la mencionada disposición reglamentaria con la rúbrica de "colaboración de los servicios de prevención con el sistema nacional de salud" colaboración que describe el artículo citado y que vincula a lo establecido en el art. 10 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , y en el art. 21 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y que impone a los servicios de prevención "la colaboración con los servicios de atención primaria de salud y de asistencia sanitaria especializada para el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de enfermedades relacionadas con el trabajo, y con las administraciones sanitarias competentes en la actividad de salud laboral que se planifique, siendo las unidades responsables de salud pública del Área de salud, que define la Ley General de Sanidad, las competentes para la coordinación entre los servicios de prevención que actúen en esa área y el sistema sanitario. Esta coordinación será desarrollada por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias".

Añade al argumento anterior la normativa de la Unión Europea constituida por la Directiva 89/931/CEE del Consejo de 12 de junio de 1989 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que en el art. 14.3. dispone que "la vigilancia de la salud puede ser parte de un sistema nacional de sanidad".

Como ya anticipamos en la Sentencia de veintisiete de octubre de dos mil cuatro y en su fundamento de Derecho tercero dijimos para estimar el recurso lo que sigue: "Es un hecho reconocido por la misma parte actora que la Orden mencionada tiene sus antecedentes en el Decreto 1.036/59 y en la O.M. de 21 de noviembre del mismo año, disposiciones que fueron derogadas expresamente por la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales y el Real Decreto 39/1997 que aprueba el Reglamento de los servicios de prevención. Y es precisamente la vulneración de los artículos 37.3 y 38 de este último , y del artículo 21 de la Ley General de Sanidad , lo que constituye la base del segundo motivo de casación.

La última de dichas disposiciones concreta la actuación de la acción sanitaria en el ámbito de la salud laboral en una pluralidad de aspectos que han de desarrollarse desde las Áreas de Salud a que se refiere el Capítulo III del Título III de la misma; pero la Ley 31/1995 incluye los servicios de prevención de riesgos laborales en el cometido propio de los empresarios mediante la constitución o concertación de un servicio de prevención cuyo desarrollo se lleva a efecto a través del Real Decreto 39/1997 .

Es el artículo 37 de éste el que desarrolla las funciones a desempeñar, a nivel superior, en las especialidades y disciplinas preventivas de medicina y seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada por parte de titulados universitarios de carácter sanitario, entre cuyas misiones figura la de proporcionar los primeros auxilios y atención de urgencia a los trabajadores víctimas de accidentes o alteraciones en el lugar de trabajo.

Por otra parte el artículo 38 estipula que el servicio de prevención colaborará con el servicio de atención primaria de salud y asistencia especializada para el diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de enfermedades relacionadas con el trabajo, atribuyéndose a las unidades responsables del Área de Salud Pública las competencias de coordinación entre los servicios de prevención y el sistema sanitario oficial.

Ha de añadirse a lo expuesto, como se alega en el motivo estudiado, que el anterior Decreto 1.036/59 y, mejor todavía, el artículo 53 de la OM de 21 de noviembre del mismo año que lo desarrolla, permitía a los antiguos Médicos de Empresa utilizar el petitorio oficial del Seguro Obligatorio de Enfermedad, expidiendo las recetas que considerasen oportunas en el ejercicio de su misión.

Y si bien es cierto que tanto la Ley 31/1995 como el Real Decreto 39/1997 derogaron dichas disposiciones, también lo es que al amparo de la Disposición Adicional 2ª de las mismas se admitió no solamente la integración del personal perteneciente a los Médicos de Empresa en los correspondientes Servicios de Prevención ahora creados, sino también que continuasen ejerciendo aquellas funciones que tuvieran atribuidas, distintas a las del propio servicio de prevención.

A la luz de todo lo expuesto, no aparece demostrado que el sistema introducido por la Orden autonómica que se anula suponga una transcendental modificación del sistema público de salud, ni tampoco una equiparación real de los médicos del servicio de prevención con los de Asistencia Primaria.

Lo que hace la Orden de 16 de julio de 2001 -siguiendo el camino ya trazado por el Decreto de la Comunidad Vasca 306/1999 y la Orden de la Comunidad Valenciana de 28 de marzo de 1997- es permitir que los médicos del servicio de prevención de las empresas puedan añadir la asistencia médico farmacéutica a la concreta vigilancia y control de la salud de los trabajadores, con carácter absolutamente voluntario para éstos y previa obtención de la autorización de la Comunidad Autónoma de Galicia, con sujeción a las reglas establecidas por la misma, y sometiéndose a las instrucciones que emanen de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales y del Sergas en materia de asistencia médico-farmacéutica, cuyo incumplimiento podrá motivar la retirada de la autorización.

Por otra parte que se atribuya al facultativo del servicio de prevención de la empresa la consideración de médico de atención primaria del cupo de trabajadores de la misma, no significa precisamente que se trate de equiparar, más allá de la posibilidad de prestar asistencia médico- farmacéutica, a los ejercientes de la medicina privada con aquellos que han obtenido su titulación oficial, posibilidad limitada a los trabajadores de su empresa y con sumisión a las instrucciones de los servicios oficiales.

Deducir de esta circunstancia, o de las posibles presiones o indiscreciones que se les adjudican con carácter de verosimilitud en la demanda, las graves alteraciones en el sistema público de salud que puedan justificar la anulación de la Orden, o la necesidad de someterla a un acto de aprobación emanado de más altas instancias, no tiene justificación bastante en este caso, ni hace honor al comportamiento subjetivo que ha de esperarse de todos los profesionales igualmente encuadrados en el Sindicado demandante.

Por lo razonado en torno a la vulneración de los artículos 37 y 38 del Real Decreto 97/1997 y las Disposiciones Adicionales de la Ley 31/1995 y el Real Decreto antecitado, se estima el segundo motivo de casación; lo que, sin necesidad de considerar el tercer motivo da lugar a la casación de la sentencia de instancia y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional , atribuye a este Tribunal la misión de resolver con plenitud de jurisdicción sobre la cuestión sometida a debate".

Abundando en lo expuesto y en la línea de la Sentencia a la que nos hemos referido y en apoyo de lo que expone el motivo, la Orden que se recurrió tenía rango suficiente para normar lo que recogía en tanto que corresponde a los Consejeros competentes de la Junta de Galicia de acuerdo con lo establecido en el art. 34.6 de la Ley del Parlamento Gallego 1/1983, de veintidós de febrero , "ejercer la potestad reglamentaria en las materias de su conselleria" y el art. 38 de la misma Ley en la redacción dada al mismo por la Ley 11/1988, de veinte de octubre , dispone que "las disposiciones y resoluciones de los Conselleiros revestirán la forma de Órdenes, que serán firmadas por el titular del Departamento".

Junto a lo expuesto la exposición de motivos de la Orden se apoya también en "la Orden de 10 de septiembre de 1999, de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, (que) regula las competencias de la autoridad sanitaria en materia de prevención de riesgos laborales y (en) la Orden de 22 de octubre de 1999 de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, (que) regula el suministro y uso de talonarios de recetas oficiales del Sergas" de modo que no hace más que desarrollar en materia que es propia de sus competencias y atribuciones lo prevenido en el Real Decreto 39/1997 para hacer efectiva la colaboración de las Comunidades Autónomas a fin de lograr una optimización y aprovechamiento de los recursos sanitarios existentes, y, entre ellos, los que los de prevención en el trabajo pueden aportar al servicio nacional de salud y en concreto la asistencia médico-farmacéutica a través del personal sanitario de los servicios de prevención con vigilancia y control de la salud de los trabajadores, y siempre de modo voluntario tanto por parte de los servicios de las empresas como de los trabajadores que lo deseen.

La estimación del primero de los motivos nos exime del examen del segundo de los planteados por la Administración recurrente y que con idéntico amparo que el anterior imputa a la Sentencia de instancia la infracción por indebida aplicación del art. 103 de la Constitución y los preceptos de la Ley 30/1999 , de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los servicios de salud y en concreto de los artículos 4, 5 y 10 de la Ley mencionada . Además de por lo expuesto, también resulta innecesaria su consideración porque ya la Sentencia antes recogida en el fundamento precedente, se refería a la cuestión en él planteada en cuanto que la consideración sólo a los efectos concretos que regula la Orden, de los médicos responsables de la prevención de riesgos laborales que colaboren en la atención médico farmacéutica de los trabajadores de conformidad con lo dispuesto por la Orden recurrida no afectaba al status de aquellos ni les equiparaba con los médicos de los servicios públicos de salud.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción al estimarse el recurso la Sala ya en funciones de Tribunal de instancia, resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planeado el debate, y en ese supuesto y por las razones hasta ahora expuestas procede casar la Sentencia recurrida que anulamos y declaramos sin ningún valor ni efecto y en consecuencia declarar la orden recurrida conforme a Derecho.

Al estimarse el recurso extraordinario de casación que resolvemos de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN