Un 'fantasma' recorre latinoamérica en los albores de este siglo: el divorico por mutuo acuerdo en sede notarial
| Autor | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Cargo | Profesor Titular y Principal de Derecho Notarial, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana |
| Páginas | 329-371 |
UN «FANTASMA» RECOR RE L ATINOAMÉRICA
EN LOS A LBORES DE ESTE SIGLO:
EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERD O EN SEDE NOTA RIAL
Por D. L B. P G
Profesor Titular y Principal de Derecho Notarial
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
«En el matrimonio, en c uanto empieza a faltar la
identidad, ya no cabe felicid ad.
Nada menos que la identidad es neces aria».
José M
Resumen
En los últimos años ha tenido lugar en Lat inoamérica u na ola expansiva de desju-
dicializ ación del divorcio, a la vez que una reatribución de competencias, en la que una
buena parte le ha s ido dada al not ario, cua ndo el divorcio es de mutuo acuerdo entre
los cónyu ges. Para tener una dimen sión de los cánones en los que se h a sustentado e ste
proceso que, en sentido genérico podremos llamar desjudicializa ción del divorcio por
mutuo acuerdo, y con u n sent ido má s est ricto notarializac ión de esta modal idad del
divorcio, bien merece la pena ofrecer un esbozo comparativo en el que se estudie los
principales parámetros a tener en cuenta, a los f ines de deter minar sus hilos conducto -
res, esto e s, dilucid ar los puntos esenciales que en el orden susta ncial y formal los le-
gisladores han del ineado para este de shiele de uno de los más trascendentes «iceberg»
del Dere cho de Fa milia, a saber: la disolución del ví nculo matri monial.
Abstr act
In recent years, an increasing wave of dejudiciali zation of divorce has b een tak ing
place in Latin America and, at the same time, a competence redi stribution proces s has
occurred, by which a large share of d ivorce competence has been attributed to the notary
public, whereas divorce should be conducted by mutua l agreement between the spouses.
If we are to appraise a dimension of t he canons underlyi ng this process –which, in a
generic sense, we may call dejudicialization of divorce by mutual agreement, and w ith
a more rigorous sense of notari zation of this form of divorce–, it would be wort hwhile
to outline a comparat ive study of the most import ant par ameters of concern in order
to deter mine the threads, i.e., to elucidate the essentia l points which, in the substanti al
and formal orders, legisl ators have formulated, seeking to defro st one of the most sig-
nifica nt «icebergs» of family law, i.e., marriage dissolution.
SUMARIO
I. E L NOTARIO A NTE UN N UEVO RETO: L A SEPARAC IÓN Y EL DIVORCIO
POR M UTUO ACU ERDO
II. ¿LE ES DABLE AL NOTARIO EL CONOCIMIE NTO DEL DIVORCIO POR
MUTUO ACUERDO?
III. LA EXPANSIVA OLA DE LA DESJUDICI ALIZACIÓN DEL DIVORCIO EN
LATINOA MÉRICA. EL E FECTO R EFLEJO
IV. EL DIVORCIO POR MUT UO ACUER DO ANT E NOTAR IO EN LOS DER E-
CHOS LATINOAMER ICANOS: UN ES BOZO COMPAR ATIVO
1. R
2. Á
A) El divorcio por mut uo acuerdo sin hijos ¿ y también con hijos menor es
de e dad o incapac itados j udicialm ente?
3. A : E
A) Regl as de atribuc ión de competenci a nota rial
4. C :
A) Inte rvención de abo gados ¿Ne cesaria o no?
5. R . E
A) Document os que ha n de apor tarse p ara acred itarse los part iculare s
narr ados en el e scrito de soli citud o petici ón
6. A
7. N , ,
8. E :
A) Especi al referenc ia a la extin ción y disolu ción del régi men eco-
nómico matrim onial
9. I
. E
10. I . L
V. A MODO DE EPÍLOG O: LOS VIENTO S SOPLA N A NUESTRO FAVOR
Anuario de la Facultad de Derech o, ISSN 0213-988 -X, vol. XXVII, 2009, 329-371
I. EL NOTARIO A NTE UN NUEVO RETO: L A SEPARACIÓN
Y EL DIVORCIO POR MUTUO ACUER DO
La función del notario siempre ha est ado cargada de retos, de desa fíos cons-
tantes que le ha i mpuesto el devenir de la human idad. Y ha sabido s alir airoso de
ellos. Cada día el notariado lat ino se expande no sólo geográfica y culturalmente,
sino también en el espectro de su competencia material. Hoy día ha tocado a
sus puertas el divorcio por mutuo acuerdo. Se la hemos abierto de par en par
y hemos precautelado los intereses de la propia familia, por mal entendido que
ello resu lte a autoridades g ubernativas o eclesiásticas, «notarializar» el divorcio
por mutuo acuerdo no puede entenderse como una liviandad del legislador.
No tengo dudas que la familia, célula esencial en cualquier sociedad, requiere
una t uición especial. Las instituciones del Derecho de Familia no pueden tener
el mismo tratamiento legal que las del Derecho Civil patrimonial, porque su
naturaleza es d iferente, es más sensible, más espiritual, más emotiva, pero aun
así, el Derecho Notarial, como Derecho cautelar, preventivo por excelencia, puede
garantiz ar el pleno y efectivo ejercicio de los derechos subjetivos en su estadio no
patológico. Con ello, gana la socied ad, y especialmente la familia. Los recientes
cambios normativos en sede familiar, la desjudicialización del divorcio sin hijos
en Brasil, Ecuador y Perú, at ribuyéndose su competencia a los notarios, e incluso
con hijos en países como Colombia y Cuba, el conocimiento en sede nota rial
de la autorización del matrimonio, de la delación volunta ria y testamentaria de
la t utela, incluso de la adopción en algunos países de Centroamérica, amén de
la instrumentación de las capitulaciones matrimoniales por escritura pública,
dan prueba de la confianza que los legisladores nacionales tienen en el Nota -
riado. Estas novedades legislativas son f iel expresión de los vientos que soplan
en Lat inoamérica a favor de la institución notarial. Afianzan la credibilid ad en
el notar iado. Ello, sin sacrificar ni un ápice la seguridad jurídica, la protección
del interés superior del menor, la tuición de los incapacitados judicialmente, y
de los intereses del cónyuge menos favorecido económicamente. La institución
notarial no r iñe con las inst ituciones familiares. Atribuir competencia notarial
no signif ica privatizar el Derecho de Familia, el notario desempeña una función
pública, vela por los intereses públicos, a la vez que logra combinar la seguridad
jurídica con la celeridad que los tiempos en que vivimos, exigen. Desjudiciali-
zar instituciones familiares, no supone, en modo a lguno, erosionar las normas
imperativas del Derecho Familiar. Se puede lograr una plena protección de los
sagrados intereses que cautela el Derecho Familiar desde el Derecho Notarial. En
1966, ante la Asociación de Juristas Europeos, en Lille, el notar io de Avignon,
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