STS 1029/2007, 10 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 71/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 7 de marzo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Abelardo, mayor edad, con antecedentes penales cancelables, presenta como rasgo de su personalidad un discurso megalomaniaco, con delirios de grandeza, que nunca ha sido tratado y que psiquiátricamente puede ser un trastorno bipolar o una esquizofrenia paranoide, en todo caso crónico y que alteraba las capacidades intelectivas y volitivas del mismo, que al no tener conciencia de su enfermedad, le llevaron realizar la construcción de un "modus vivendi" a través de multitud de falsificaciones de documentos públicos, oficiales y mercantiles como medio para cometer reiteradas estafas, presentándose como el gerente de la mercantil, "Suprema Imperio Europa S.L." y en concreto: 1) El día 31 de Marzo de 2005, se personó en la notaría de D. Joaquín Borrel García de Valencia y aportando un poder falsificado, en el que simulaba haberlo otorgado el notario de Madrid D. Roberto Parejo Gamir, por el que el acusado pretendía comprar unas fincas sitas en Benidorm y respecto de las que había interesado días atrás su información registral, titularidad y cargas y simultáneamente aportó una copia falsificada del mismo notario de Madrid, donde el propietario de las dos fincas "Promociones González S.A." cuyo titular es Eduardo, le autorizaba a la venta de otra finca, con valor de compra de 18.000.0000 euros, que no se llevó a término dado que el oficial de la notaría detectó las presuntas falsedades. 2) A principios de Abril 2005, se personó en la notaría de Valencia de D. Manuel Minguez Jiménez, y pretendió efectuar una operación similar aportando otros poderes análogos a los antes indicados, autorizados por el notario de Madrid Roberto Parejo, con apoderamiento D. Eduardo y aportando un contrato de compraventa de 31 de Marzo 2005, en el que el acusado aparece como comprador de unas fincas y la empresa "Promociones González S.A. como vendedora, todo ello falsificado, y ante la tardanza en atenderle, cogió los documentos y se marchó de la Notaría. 3) Con idéntica ideación, se presentó el 12 de Mayo de 2006, en el despacho de la letrada Dª Yolanda Botiforra Ramírez, y tras referirle unas supuestas operaciones inmobiliarias, le pidió que abriera una cuenta en la Caja Rural de Torrent para la custodia de un cheque bancario que le presentó de

2.127.000 euros al portador del BBVA un. NUM000 de fecha 9-5-05, que resultó falso, que no se pagó, pero generó gastos de negociación. Igualmente recibió un cheque bancario, para su custodia, que no se ingresó en cuenta corriente, del BBVA nº NUM001 de la cuenta corriente NUM002 por importe de 4.800.000 euros, nominal a nombre de Alonso, también falsificado. 4) El 30 de Marzo de 2005, el acusado se presentó en las oficinas de un BBVA de Valencia, donde abre una cuenta corriente a nombre de la sociedad "Promociones González S.A", donde intenta ingresar un cheque de 18.000.000 euros, de una cuenta del Banesto, abierta a su nombre y carente de fondos. 5) El acusado tras conseguir colocar su fotografía en el D.N.I. de D. Marcelino y provisto de una fotocopia del referido documento alterado, hechos a los que era ajeno su titular, le dio de alta al servicio de un móvil Vodafone num. NUM003 . Igualmente de su cuenta corriente en el Banco de Santander, logró, realizar extracciones de dinero los días 20 y 24 del Mayo de 2005 y los días 19 y 21 de Julio de ese mismo año, por importe de 300 euros las dos primeras y por importe de 500 euros las dos segundas. El 30 y 31 de Enero de 2006, de Bancaja, se realizó unas extracciones de 300 euros y trasferencia de la cuenta corriente del Sr. Marcelino a la cuenta del acusado por 3.000 euros a nombre de su mercantil, abierta en Bancaja. El Sr. Marcelino nada reclama. 6) El acusado, utilizando una fotocopia del D.N.I. de D. Eduardo, alterando la fotografía, por la suya propia, realizó los siguientes hechos: a) el 4 de Octubre de 2005, intentó realizar una transferencia en el Banco Caixa Galicia, sucursal nº 4 de Avenida Archiduque Carlos nº 42 de Valencia, desde la cuenta de la que es titular Eduardo a otra cuenta del acusado en el BBVA. B) El 6 de Septiembre, ya había intentado, sin éxito, retirar de la cuenta de Eduardo, 3.000 euros, en la misma urbana.

c) el 19 de Septiembre, en la urbana num. 12 de Caixa Galicia de Valencia, intentó una transferencia de 3.500 euros a su cuenta. d) Ese mismo día, volvió a intentar sacar fondos, desde otra Urbana la nº 17 de Caixa de Galicia, e) El 30 de Agosto de 2005, logra que desde la cuenta de la Bodega "Rioja Santiago S.A" de la que es presidente D. Eduardo, se le transfiera dos operaciones de 1.000 euros a BBVA de Valencia, sucursales calle Sagunto num. 3 y Los Centelles nº 6. f) Entre los días 2 y 18 de Agosto de 2005, logra que le realicen un total de 7 reintegros por una importe total de 5.500 euros en diversas sucursales de Valencia del BBVA, por transferencias desde la cuenta corriente de D. Eduardo . g) El 7 de Septiembre de 2005, consigue una transferencia por importe de 3.000 euros a su cuenta corriente desde otra de la que es titular D. Eduardo . f) El 14 y 26 de julio de 2006 consigue extracciones de la cuenta corriente de D. Eduardo en Caixa Galicia de 400 y 600 euros respectivamente y el 8 de Agosto 400 euros más. D. Eduardo nada reclama. 7) Al acusado, se le ocuparon los siguientes documentos de interés: a) Fotocopia D.N.I. de D. Marcelino, con fotografía del detenido. b) dos fotocopias del D.N.I. de D. Eduardo, con las fotografías del imputado. c) otras dos fotocopias del D.N.I. de D. Silvio y de D. Antonio, con las fotografías del imputado. d) A nombre de D. Marcos se efectuó una extracción por importe de 400 euros desde la Caja del Mediterráneo el 3 de Junio de 2005. e) Recibo de Caixa Galicia de 19 de Septiembre con la transferencia que intentó realizar el acusado.

f) Borradores de los poderes notariales. g) Documentación de la entidad "Suprema Imperio Europa S.L.." h) Sello de la Notaría de D. Roberto Perejo Gamir. i) Sello del BBVA de la Plaza de España y tres cheques de dicha entidad falsos. El acusado, está en prisión preventiva por auto de 10 de Agosto de 2006 ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Abelardo, como autor de un delito continuado de FALSIFICACIÓN de documentos públicos y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de ESTAFA de los artículos 248 y 250.3, concurriendo la circunstancia de eximente incompleta de enajenación mental del artículo 21, en relación con el art. 20.1 del C. Penal, debiendo imponerle las siguientes penas:

1. Por el delito de FALSEDAD CONTINUADA, la pena de UN AÑO de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de CINCO MESES con una cuota diaria de 6 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

2. Por el delito CONTINUADO DE ESTAFA, la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.

Las penas deberán cumplirse en un centro psiquiatrico, conforme con la alteración psíquica que padece el condenado."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Abelardo recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, acogido al artículo 5º-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la Sentencia recurrida el artículo 24.1 de la Constitución donde se establece el principio de tutela judicial efectiva habiéndose producido indefensión. Segundo.- Por infracción de ley, acogido al artículo 849 párrafo 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 248, 250.3, 390 y 392 y 74 y 21.1 del Código Penal y subsidiariamente por inaplicación del art. 20.1 CP. Tercero .- Por quebrantamiento de forma acogido al artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado una diligencia de prueba consistente en recabar el expediente de incapacidad de mi patrocinado, siendo consignada respetuosa protesta en el Acto del Juicio Oral.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugna los motivos del mismo, salvo el segundo que apoya parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de noviembre de 2007.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de falsedad documental continuada y otro, también continuado, de estafa, con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica, a las penas de un año de prisión y multa, por el primero de tales delitos, y dos años de prisión, por el segundo, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, de los pasamos a examinar, siguiendo un correcto orden lógico procesal, el ordinal Tercero, dada su naturaleza formal, al denunciar, con base en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la incorrecta inadmisión de la prueba propuesta consistente en la solicitud de testimonio del procedimiento de incapacitación que se sostuvo que fue seguido respecto del recurrente por un Juzgado civil de Valencia, en concreto el número trece de los de esa localidad.

Semejante motivo, por consiguiente, se refiere a la denegación, supuestamente indebida, de elementos probatorios con los que la defensa habría intentado acreditar la gravedad del trastorno psíquico de quien recurre, que debería conducir a la aplicación de la eximente incompleta.

Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello por lo que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

En este caso se trata, como ya se ha dicho, de una prueba, propuesta por la Defensa, cuya finalidad no era otra que la de acreditar el hecho de la concurrencia de una anomalía psíquica constitutiva de exención completa de la responsabilidad criminal, pero ni es cierto que tal prueba no se admitiese, antes al contrario se aceptó en los propios términos en los que fue solicitada, recabando el referido expediente de incapacitación al Juzgado equivocadamente designado por el defensor, sin que pueda ahora imputarse ese error al Tribunal pretendiendo que debería haber oficiado al Decanato para la localización del procedimiento, ni tampoco tendría por qué condicionar el expediente de incapacitación mencionado el pronunciamiento penal acerca de la concurrencia o no de la eximente, extremo para el que los Jueces "a quibus" dispusieron ya de la suficiente prueba pericial directamente practicada ante ellos.

Por lo que el motivo ha de desestimarse.

En segundo lugar, el motivo Primero, con base en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se refiere a dos infracciones distintas de sendos derechos fundamentales.

1. De una parte, se habrían visto afectados los derechos de tutela judicial efectiva y de defensa del recurrente, por el hecho de que la condena por el delito de falsedad se sostenga sobre la acreditación derivada del examen de lo que tan sólo son meras fotocopias.

   Y a tal respecto hay que afirmar que no le asiste la razón al recurrente en este punto, toda vez que la convicción del Tribunal de instancia acerca de la existencia de los documentos falsificados se basa no sólo en la aportación de las fotocopias de los mismos sino, también, en el hecho de que declarasen en Juicio los empleados de las Notarías en las que se presentaron aquellos mendaces escritos, manifestando que las referidas fotocopias se confeccionaron sobre los mismos documentos presentados en las oficinas notariales por el recurrente y que éste, posteriormente, retiró de allí.

2. Por otra parte, también se alude a la inexistencia del delito de estafa, ante la ausencia de engaño bastante, precisamente por haberse presentado en las notarías documentos que fácilmente fueron rechazados por los empleados de aquellas.

   Aunque se aceptasen tales alegaciones, a la vista del contenido del relato de Hechos de la recurrida que tienen en realidad un carácter de infracción de legalidad ordinaria, lo cierto es que existen otros supuestos que también figuran en aquella narración, como los relativos al uso de documento de identidad falso con el que, efectivamente, se alcanzó el objetivo engañoso, que bastarían para sustentar, por sí solos y en este caso, la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia respecto de este delito.

   Este motivo, por ende, también merece un destino desestimatorio.

Finalmente, el Segundo motivo hace referencia a diversas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la inicial improcedencia también de este motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar los artículos 74, 248, 250.3, 390 y 392, que describen los delitos continuados de falsedad y estafa, al recogerse tanto las sucesivas mutaciones documentales como la obtención del lucro ilícito, a consecuencia de la disposición llevada a cabo por los perjudicado, inducido a ella intencionadamente mediante engaño.

Del mismo modo que no procede la aplicación de la eximente interesada (art. 20.1ª CP ), a la vista de la inexistencia de base fáctica bastante para su aplicación, más aún respecto de delitos de tanta dificultad y compleja comisión, en un relato que, por otra parte, hay que significar que resulta francamente insatisfactorio en cuanto a la descripción del trastorno padecido por Roberto incluso para justificar la aplicación de la eximente incompleta, tenida en cuenta por la propia Audiencia.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado.

Lo que no acontece, sin embargo, respecto de la pena impuesta por el delito de estafa, a la que se refiere el propio Fiscal, en su escrito de impugnación del Recurso, cuando advierte que se ha impuesto, incorrectamente, la sanción correspondiente a esta infracción, sin llevar a cabo la rebaja preceptiva de un grado, por la concurrencia de la eximente incompleta. En efecto, si la sanción legalmente prevista para el delito de estafa, en el artículo 250 es la de uno a seis años de privación de libertad, y hallándonos ante una continuidad delictiva, por referirse a delito contra el patrimonio resulta de aplicación el apartado 2 del artículo 74, pero en su inciso primero, teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo que lleva a la posibilidad de imponer la pena dicha en toda su extensión, la sanción aplicable, una vez rebajado un grado por la concurrencia de la eximente incompleta, no podría nunca superar el referido tope mínimo de un año de prisión.

Procediendo, por tanto, la anulación de la Sentencia recurrida, en este concreto extremo exclusivamente, y el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraerán las consecuencias punitivas oportunas.

Dada la conclusión parcialmente estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Abelardo frente a la Sentencia dictada contra él por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha 7 de Marzo de 2007, por delitos continuados de falsedad y estafa, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia con el número 71/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por un delito continuado de falsificación de documentos públicos y mercantiles y estafa, contra Abelardo, con DNI número 48442008-Y, nacido el 10-6-1981, en Valencia, hijo de Juan y de Antonia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de marzo de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el tercer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación, en el presente supuesto y sin necesidad de rectificar el relato de Hechos Probados de la recurrida, la pena correspondiente a la básica prevista para el delito de estafa (art. 250 CP ), rebajada en un grado por la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de alteración psíquica (arts. 21.1ª y 20.1º CP ), que lleva a la aplicación, en orden a la determinación individualizada de la pena a imponer, de la regla del artículo 68 del Código Penal, es decir, con rebaja, cuando menos, de un grado respecto de la pena inicialmente prevista para el ilícito.

Debiendo, a su vez, imponerse dicha pena, atendiendo a la cuantía de lo defraudado, con monto superior a los 10.000 #, y una vez efectuada la referida rebaja en un grado, en su límite superior, fijándose, en concreto, en un año de privación de libertad. En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,