STS, 22 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 153/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Santiago, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que le condenó por Delito de Robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Rico.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Molina, incoó Procedimiento Abreviado nº 24/95 contra Santiago, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 11 de Noviembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se estima probado y así se declara que, sobre las veintiuna horas y quince minutos del día 25 de agosto de 1994 el acusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, y que desde hacía un mes trabajaba como Vigilante Jurado de la empresa de seguridad AUSYSEGUR, ubicada en el Polígono Industrial "La Polvorista", de la localidad de Molina de Segura, llegó, conduciendo su vehículo Opel Monza, matrícula Y-....-YS, de color blanco, a la sede de la referida entidad, debido a que tenia que relevar al vigilante Sergio, que salía de turno, e iniciando el suyo Santiago. Una vez llegó a la entrada de la empresa, el mencionado vigilante le franqueó el acceso, y el acusado se dirigió a la "Sala de control" y a los "vestuarios", y a los pocos minutos dicho acusado, que había concebido la idea de apoderarse del dinero que hubiese, cogió del porta-armas la escopeta Franchi, calibre 12, cargándola con tres cartuchos, y se encaminó hacia las salas denominadas "antecámara" y "cámara", que distaban unos doce metros de la "sala de control", pero al detectar que Sergiotodavía no se había marchado, volvió sobre sus pasos y colocó el arma en el mismo lugar de donde la había cogido; y, tras facilitar a Sergiola salida mediante la apertura de la esclusas desde el control, Santiagocogió de nuevo la escopeta, y portándola, se dirigió a la antecámara, en donde se encontraba trabajando, sentado en una mesa, Ildefonso, y aproximándose a éste le arrojó unos grilletes, al tiempo que le decía: "toma y ponte estos grilletes, y no tontees, que la escopeta está cargada y por muchos millones que haya dentro de la cámara, no merece la pena que te tenga que pegar un tiro", instándole a que se los pusiese.- A continuación, Santiagoobligó a Ildefonsoa que entrase en la "sala de recuento", habitación contigua a la antecámara, en donde lo encerró y conminó a que le entregase el juego de llaves de la empresa, lo que así hizo Ildefonso, quien trató de que el acusado desistiera de su actitud, pero Santiagoestaba convencido de lo que quería hacer.- Una vez que Ildefonsoquedó encerrado, el acusado se dirigió a la "cámara", que estaba abierta pues era Ildefonsoquien debía cerrarla al marcharse, y de la misma comenzó a sacar el dinero; extrayendo un total de 58 bolsas, de diferentes configuración y contenido, elevándose la cantidad sustraída a 362.435.729 pesetas; bolsas que fue cargando en su vehículo, introducido en la nave de la empresa, y con el que se ausentó precipitadamente del lugar, mientras que Ildefonso, una vez entendió que Santiagose había marchado, pudo quitarse los grilletes con una llave maestra que llevaba, lo que era desconocido por el acusado, pulsó el botón de alarma, y através de un respiradero que había en el suelo, de 40x40 centímetros, protegido por una rejilla, logró salir de la habitación en que estaba encerrado y fue hacia el control desde donde llamó a la central de Madrid y a la Policía.- Mientras tanto, el acusado Santiagose dirigió con su vehículo, en primer lugar a su domicilio de Aljucer, del que cogió ropa y otros enseres, colocándolos en dos bolsas de viaje y un portatrajes, y, seguidamente, se encaminó al cementerio de San Ginés y, en el interior de la sepultura de su abuelo, introdujó una parte del dinero, en concreto 229.499.000 pesetas en billetes, 16.000 pesetas en moneta fraccionaria, 19.400 francos franceses, 50 libras esterlinas, 240 dólares, 1.600 marcos alemanes y 4.084.000 liras italianas, y el resto del dinero lo puso en el fondo de las bolsas de viaje, trasladándose a acontinuación hasta El Palmar, en donde consiguió un permiso de conducir vehículos de motor a nombre de Valentín, que le había sido sustraído con anterioridad a su titular por persona desconocida.- Todavía en dicha localidad de El Palmar el automóvil del acusado tuvo una avería, que hacía imposible su funcionamiento; por lo que aquél llamó por teléfono a la compraventa "DIRECCION000", sita en la carretera de DIRECCION001, de Murcia, propiedad del acusado Rafael, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, quedando con el propietario en que acudiría a la misma para adquirir un vehículo Mercedes, que con anterioridad ya había visto y se había interesado por el mismo; y, asimismo, también llamó por teléfono a su novia, la acusada Marí Trini, mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de que le recogiese y le llevase a la compraventa, y, si bien Marí Trinise extrañó, como consecuencia de que Santiagodebía estar trabajando en su torno de noche, éste le indicó que tenía que ir a comprar unos automóviles, negocios que había realizado con anterioridad.- Una vez que Marí Trinirecogió a Santiagoen El Palmar, y tras colocar las bolsas de viaje y el portatrajes en el maletero del Renault-Clio, propiedad de aquélla, se dirigieron al local de la compraventa, en donde esperaban tanto Rafael, como su yerno, el acusado Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales; y al llegar el vehículo Renault-Clio quedó a la entrada del cercado, permaneciendo en su interior Marí Trini, que sólo se bajó para comprar unas coca-colas a Santiago, mientras éste trasladó el equipaje a una mesa que había en el lugar, y de ahí al vehículo Mercedes Benz, matricula VI-....-EV, que Santiagohabía adquirido en ese momento mediante la entrega de un millón de pesetas, firmándose el contrato de compraventa, en el que se hizo constar como comprador a Valentín, incluyéndose los datos correspondientes a su permiso de conducir que Santiagoaportó, haciéndoles creer a los vendedores que lo compraba para revenderlo. A continuación Santiago, sobre las cero horas y treinta minutos del día siguiente (26 de agosto de 1994), se despidió de su novia Marí Triniy se marchó en dirección a Alicante, y una vez en esta ciudad sustituyó en el permiso de conducir sustraído la fotografía verdadera por la suya propia, y, por razones que no han quedado determinadas, dejó estacionado en dicha ciudad el vehículo Mercedes, y decidió tomar un taxi, para lo que alquiló los servicios de Carlos Antonioque, ignorando lo que había hecho Santiago, le condujo desde Alicante hasta Perpignan (Francia) por el precio de 75.000 pesetas, a cuya ciudad llegaron sobre las once horas del mismo día referido y, al despedirse del taxista le pidió, como favor, que a su vuelta a Alicante recogiera y guardara el turismo Mercedes, que había dejado estacionado en Alicante, al tiempo que le daba las llaves y le indicaba el lugar en lo que había situado, así como le advirtió que una persona le llamaría por teléfono a fin de que se pusieran de acuerdo para recogerlo. El taxista aceptó el favor y entregó a Santiagosu número de teléfono, quien llamó a Rafael, y éste envío a su yerno Simónpara que lo recogiera, lo que hizo el día 28 siguiente, con la finalidad de evitar problemas, ya que el vehículo estaba todavía a, nombre de la compravente y la documentación se encontraba en una gestoria.- En la localidad francesa de Perpignan, Santiagose alojó en el hotel "Ma Normadie" y adquirió el vehículo BMW-535-i, matrícula ....-LF-...., en la sociedad ALART, de la Avenue de Grande Bretagne, nº 20, por el que pagó en metálico y en pesetas el equivalente a 117.000 francos franceses. Tanto en el hotel como en el momento de adquirir el vehículo se hizo pasar por Valentín, exhibiendo el permiso de conducir antes mencionado.- Una vez hubo comprado el automóvil, y con el equipaje que llevaba, se trasladó a la ciudad suiza de Ginebra, hospedándose en el Hotel "Caroline", inscribiéndose de nuevo con el nombre de Valentín.- Posteriormente, y con el dinero que llevaba procedente del botín, compró a Plácido, propietario de la compravente DIRECCION002, sita en la carretera DIRECCION003NUM000, un vehículo BMW 850Y, por el que desembolsó 60.000 francos suizos y entregó el BMW adquirido en Perpignan, que lo valoraron en 15.000 francos suizos; sin embargo, toda la documentación del vehículo fue puesta a nombre de un portugués, llamado Evaristoque sin tener conocimiento de la acción de Santiago, y siempre de buena fé, consintió en ello al decirle éste que tenía caducado el documento nacional de identidad.- Tras las correspondientes gestiones policiales el acusado Santiagofué detenido en Ginebra el día 6 de septiembre siguiente, en virtud de orden de busca y captura internacional por delito de robo, emitida por el Juzgado de Instrucción, nº 1 de Molina de Segura; ocupándose al mismo en el momento de su detención en el vehículo BMW, que había comprado, 42.000.000 de pesetas, diversos objetos de valor comprados en esos días, documentación y el propio vehículo; y el acusado renunció al procedimiento de extradicción, aceptando ser conducido a España sin ningún tipo de formalidad.- Tras la llegada a España, y por indicación del acusado Santiago, el día 12 de septiembre siguiente, fué localizado y recuperado el dinero que aquél había dejado depositado en el cementerio de San Ginés, de Aljucer; y, posteriormente la Policía suiza hizo entrega de 30.000 francos suizos, que dicho acusado había encargado su cambio, estando todavía en la ciudad de Ginebra, a Plácido, sin que en ningún momento llegara a devolvérselos.- SEGUNDO.- Las conclusiones fácticas que anteceden, constatadas en uso de lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución, a efectos de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consignan tras valorar las manifestaciones de los asistentes al acto del juicio oral, documentación aportada en dicho acto, diligencias practicadas por la Policía suiza (Tomos I y IV), cartas y documentación que figura al Tomo III, y demás diligencias practicadas por el Instructor, de donde no se desprende que los acusados Marí Trini, Rafaely Simón, tuviesen un conocimiento exacto y cabal de que Santiagohabía perpetrado el delito de robo de que se le acusa, puede que existiese algún tipo de sospecha, pero ello no puede llevarnos sin más a entender que ayudaran a aquél a su huida, ya que por lo que respecta a Marí Trinila explicación que ésta da, junto a lo que refiere Santiago, respecto a que le causó extrañeza que le llamara habiendo entrado de turno, es perfectamente aceptable no sólo debido a que pudo cambiar de turno, sino a que en alguna ocasión Santiagoha intervenido en alguna operación de compraventa de vehículos (así lo manifiestan tanto Santiagocomo el dueño de la compraventa Rafael), por ello no le preocupa a la acusada que su novio cambie unas bolsas de un vehículo a otro, cuando el que queda en El Palmar está averiado; e, incluso, en el local de la compraventa la acusada no se baja de su automóvil, salvo para comprar unas coca-colas, por lo que tampoco pudo observar como se llevaba a cabo la operación. Por otro lado, el hecho de que Santiagointentase contactar con su novia por medio de una amiga y de que declarase que para dirigirse desde El Palmar a la compraventa utilizó una motocicleta Vespa, no son más que actuaciones encaminadas a comunicar con su novia sin que ésta pudiera ser implicada en lo acontecido.- Asimismo, en la dinámica de la compra del vehículo por parte de Santiagoa los acusados Rafaely Simónno se parecia un comportamiento que pueda conducirnos a que éstos últimos conocieran de la acción de Santiago, aún cuando pudiese existir cierta sospecha, lo que también ha de predicarse de la actuación posterior de aquéllos, ya que, si bien en un principio tanto Rafaelcomo Simónocultan a la Policía que Santiagohabía adquirido un vehículo en su establecimiento, posiblemente para no verse implicados en los hechos, la recogida del vehículo en la ciudad de Alicante por parte de Simón, tras la llamada de Santiagoa Rafael, es de todo punto lógica puesto que el vehículo estaba sin la oportuna documentación y constaba todavía a nombre de la propia compraventa". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Santiagode los delitos de falsedad en documento oficial y falsedad en documento mercantil, por estar limitada la extradición al enjuiciamiento del delito de robo, en virtud de la orden de detención internacional y del principio de especialidad; y, asimismo, absolvemos a Marí Trinide encubrimiento del delito de robo con toma de rehén, y a Rafaely Simónde los delitos de falsedad en documento mercantil y receptación; y debemos condenar y condenamos a Santiago, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en su modalidad de toma de rehén, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de diez años y nueve meses de prisión mayor, accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio relacionada con la custodia de caudales, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular; declarando de oficio el resto de las costas causadas. Asimismo, el condenado indemnizará a Banco Vitalicio en 90.920.729 pesetas menos la moneda extranjera intervenida, que habrá de convertirse a pesetas con referencia a la fecha de comisión del delito, y su resultante devengará el interés legal desde la expresa fecha y hasta su completa devolución. Asimismo, se decreta el comiso de los vehículos Opel Monza, Mercedes Benz y BMW, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades mencionadas, así como de los restantes objetos intervenidos; y, firme que sea esta resolución, comuníquese la causa al Registro Central de Penados". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Santiago, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por Infracción de Ley del número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los arts. 5.4º, 6 y 7 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por Quebrantamiento de Forma de los artículos 850.1º y 851.1º y 3º de la L.E.Crim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Diciembre de 1998.
Por la representación del condenado Santiagoen la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, se formalizó recurso de casación que vertebró a través de cuatro motivos que son objeto de estudio.
Primer Motivo por infracción de Ley al amparo del art. 5 apartado 4º de la LOPJ y con cita, asimismo, del art. 849 apartados primero y segundo, denunciando la aplicación indebida del apartado cuarto del artículo 501 del anterior Código Penal.
De entrada debe censurarse la fundamentación normativa empleada por el recurrente al acumular inconexa y contradictoriamente la infracción de precepto constitucional, con los números primero y segundo del art. 849. En todo caso queda clara la solicitud del recurrente que cuestiona la calificación de robo con rehenes y consiguiente aplicación del art. 501- 4º del anterior Código Penal.
Toda vez que nada se acredita respecto la alegada infracción de precepto constitucional, y por otra parte nada se dice respecto del hipotético error en la apreciación de la prueba que pudiese evidenciar ese denunciado error, ni siquiera se cita la documentación pertinente como determina el art. 855, habrá que concluir con la afirmación de que el recurrente no cuestiona los hechos que por ello son intangibles -art. 849-1º-, pues bien, de su análisis se deriva que la acción del recurrente excedió de la inmovilización imprescindible para conseguir el apoderamiento del dinero. Se narra que el recurrente, Santiagoobligó al otro vigilante a que pasase a una habitación contigua donde le encerró dejandolo esposado, y allí estuvo hasta que el propio vigilante, con una llave maestra, extremo que ignoraba el recurrente, pudo quitarse los grilletes, salir a través de una rejilla de ventilación del cuarto y dar la alarma. Esta acción no cuestionada y que como tal se recoge en el relato de hechos probados evidencia un plus de antijuridicidad distinto de la intimidación que vertebra el robo con intimidación.
El recurrente reconoce la existencia de un delito de detención ilegal -que daría lugar desde la perspectiva del nuevo Código a un concurso de delito-, pero con habilidad, manifiesta que tampoco cabría imponer pena por el delito de detención porque la extradicción lo fue solo por el delito de robo. El argumento no puede prosperar en el marco de este recurso de casación, con independencia de lo que pueda acordarse en la ejecutoria en relación a la posible revisión de la pena desde la perspectiva del vigente Código. El delito complejo de robo con rehenes era el previsto en el tiempo de la ejecución de los hechos y su actual cuestionamiento por el recurrente lo es desde la propia realidad normativa del anterior Código Penal.
Como recuerda -entre las más recientes las sentencias de esta Sala de 16 de Enero de 1997 y la de 11 de Marzo de 1998-, el concepto gramatical y jurídico de rehén no son coincidentes. Gramaticalmente, y en el lenguaje usual rehén equivale a la retención de la persona hasta que un tercero dé cumplimiento a la exigencia del agente delictivo, erigiendose el detenido en escudo de protección para el agresor. Evidentemente este concepto integra el jurídico de "rehén", pero no lo agota en la medida en que desde esta clave jurídica también es rehén la situación en que queda una persona privada de su libertad ambulatoria por tiempo claramente superior al normalmente necesario para llevar a cabo la acción depredatoria que queda asegurada de esta manera. Es decir, lo relevante para la calificación jurídica de robo con rehenes es que de un lado la privación de libertad de la víctima, atendidas las circunstancias concretas exceda clara y notoriamente del imprescindible para realizar el despojo y en segundo lugar y correlativamente que se observe con deseo de facilitar la ejecución del robo o la fuga del culpable a través de aquella inmovilización, de suerte que cuando el robo viene a ser coincidente en su realización temporal con la privación de la libertad ambulatoria, ha de entrarse por la figura del art. 501-5º, robo con intimidación, siendo el caso más claro de lo que se acaba de decir el supuesto de atraco en el que quedan inmovilizadas las personas -empleados o usuarios de un banco, por ejemplo-, mientras se comete el atraco, desapareciendo la inmovilización en el momento de la huida del agente.
La situación aquí analizada es claramente distinta y más grave porque el recurrente no se limitó a inmovilizar al guarda jurado mientras cometía el robo, sino que lo encerró, esposado, en una dependencia, dejandolo a su riesgo y ventura constatandose de un lado un exceso de la privación de la libertad y de otro esa voluntad clara de facilitar la realización del delito y huída del culpable.
Los hechos, así descritos, merecen la calificación de robo con rehenes y por ello es correcta la aplicación del art. 501-4º del anterior Código que se hizo por la sentencia de la Audiencia.
El motivo debe ser desestimado.
Segundo Motivo, por el mismo cauce se cuestiona como indebida la aplicación del subtipo agravado de uso de arma del último párrafo del art. 501.
Alega el recurrente que el tipo penal se refiere al uso de armas u otros medios peligrosos "....que llevase....", y como en el relato de hechos no sólo no consta que los llevase, sino que lo acreditado es que hizo uso del arma que allí se encontraba, derivaría de esta situación, en la tesis del recurrente, la inaplicación del subtipo penal.
Sin desconocer que alguna resolución de esta Sala no ha hecho aplicación del subtipo cuestionado cuando la utilización del arma lo ha sido tras su encuentro casual en el escenario de los hechos por el agente, es lo cierto que en coherencia con esa doctrina, la misma deviene en inaplicable en el caso de autos. Debe tenerse en cuenta que el recurrente era guarda jurado, y como tal, en su puesto de trabajo tenía armas de fuego extremo que conocía perfectamente asimismo ha de tenerse en cuenta que el robo se comete, precisamente en la empresa de la que era vigilante, de suerte que quien tenía por profesión velar por la integridad del patrimonio, es quien transgrediendo su rol inicial se convierte en asaltante.
Evidentemente esta situación nada tiene que ver con los supuestos de hallazgo casual del arma, en el lugar de la comisión del delito, sino ante la utilización conocida y querida del arma que se sabía existía en el escenario del delito, y por tanto procede la aplicación del subtipo cuestionado.
El motivo debe ser desestimado.
Tercer Motivo, se solicita la aplicación de la atenuante de arrepentimiento del art. 9 apartado 9 del anterior Código Penal, o alternativamente la analógica del apartado 10.
La sentencia de instancia con fundamentación que comparte la Sala razona el porqué de la no concurrencia de la atenuante de arrepentimiento, al no darse los requisitos temporales que aquella exige. Ello, obviamente no sería inconveniente para aplicar la atenuante analógica por una razón más utilitaria en la línea de la actual circunstancia atenuante quinta del artículo 21 -reparación del daño causado-, pero también estima la Sala que no procede dicha atenuante analógica porque sin desconocer que el recurrente indicó el sitio donde había ocultado parte del botín -concretamente 229.449.000 ptas.-, que fue recuperado, no hay que olvidar que parte importante de lo sustraído no ha sido encontrado y en tal sentido el recurrente está condenado a indemnizar en la parte no recuperada que asciende a la nada despreciable cantidad de unos noventa millones de ptas. -exactamente 90.920.729 ptas.-
Evidentemente, en tal situación no procede la aplicación de la atenuante analógica ni de la atenuante de arrepentimiento como bien acordó la sentencia de la Audiencia.
El motivo debe ser desestimado.
Como conclusión de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso instado con imposición al recurrente de las costas del recurso.III.
Que desestimamos el recurso de casación instado por la representación del recurrente Santiagocontra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia seguida por delito de robo, imponiendo al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Murcia con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
