ATS 1531/2015, 29 de Octubre de 2015

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 27 de mayo de 2015, en los autos del Rollo de Sala 6/2014 , dimanante del sumario 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona, por la que se condena a Conrado , como autor, criminalmente responsable, de un delito consumado de lesiones, con uso de arma blanca, previsto en los artículos 147.1 º y 148.1º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente así como al pago de las costas procesales y una indemnización a Hilario . de 1.300 euros por las lesiones causadas, de 1.200 euros por las secuelas y de 3.000 euros por el daño residual sufrido.

Contra la sentencia anteriormente citada, Conrado , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Emilio Martínez Benítez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 147.1 º y 148.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 617.1º del mismo texto legal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Joaquin Gimenez Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

1. Mantiene la nulidad del informe LB179/2013 de 24 de diciembre de 2014, emitido por la Unidad Central del Laboratorio Biológico y de su ratificación en plenario. Aduce que la muestra se obtuvo de una navaja, encontrada en el lugar de los hechos, que no se presentó en el Juzgado de Instrucción, de la que no se acordó diligencia de prueba alguna, no consta las personas que la trasladaron ni el recorrido que hizo, ni dónde se guardó ni se precintó debidamente para que no se contaminase y constando su entrada en el laboratorio dos meses después de ser recogida y no realizándose el análisis hasta dos años más tarde.

   En segundo lugar, alega que la obtención del perfil de ADN de una muestra recogida el nueve de agosto de 2010 no consta documentada en folio alguno, ni si fue recogida con consentimiento ni en presencia de su letrado defensor, siendo lo cierto que, en el folio 11 del atestado, consta que el recurrente, el día 7 de agosto, se encontraban inconsciente y sedado. Por ello, considera que la prueba se obtuvo ilícitamente y generándole flagrante indefensión.

   El recurrente fundamenta su pretensión, sustancialmente, en la nulidad de la prueba pericial, que detectó la presencia de su perfil genético en la empuñadura de la navaja utilizada en la agresión perpetrada contra Hilario , por quebrantamiento de la cadena de custodia.

2. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. de 27 de enero de 2010 , de 26 de julio de 2011 , de 14 de octubre de 2011 ; 2012, de 25 de abril de 2012 , de 13 de febrero de 2013 ; y de 12 de diciembre de 2013 ). ( STS 208/2014, de 10 de marzo ).

3. La Sala de instancia dio respuesta suficiente a la cuestión planteada. Las testificales practicadas en el acto de la vista oral acreditaron las incidencias experimentadas por la navaja en cuestión, sin que existiese indicio alguno que permitiese albergar dudas sobre una posible manipulación o contaminación de los resultados. El Mozo de Escuadra de número profesional NUM002 manifestó que, el día de los hechos, se personó en el lugar escaso tiempo después de que sucediesen y que un testigo Torcuato ., que acompañaba al lesionado, le indicó que el agresor había emprendido la huida, lanzando algo entre unos arbustos. El agente siguió relatando que miró en esa zona y encontró, efectivamente, una navaja, de cuyo hallazgo dejó constancia en el atestado. La navaja quedó custodiada en la caja fuerte de la Comisaría y fue entregada finalmente a la Policía Científica, según se hacía constar documentalmente en las actuaciones. El arma fue, además, reconocida como de su pertenencia por el propio acusado.

   De cuanto antecede, se desprende que no existió, como se ha subrayado, ningún dato que permitiese albergar suspicacias fundadas sobre la posibilidad de alteración o contaminación de los restos existente en el instrumento citado. Finalmente, la razón de que se tardase tanto tiempo en emitir informe radicaba en que no se había solicitado formalmente por el Juzgado de Instrucción el análisis al Laboratorio Biológico.

   En lo que se refiere a la segunda alegación que plantea el recurrente, como igualmente advertía la Sala, la obtención de la muestra de ADN que obraba en la base de datos de identificadores policiales, a resultas de otras diligencias que dieron pie a otro procedimiento judicial previo, se realizó con plena conformidad a lo que dispone la Ley Orgánica 10/2007.

   Al margen de lo anterior, el Tribunal contó con otra prueba de cargo, en primer lugar, y esencialmente, las declaraciones de la víctima Hilario ., que estaba corroborada por las de su acompañante, testigo de los hechos, Torcuato ., las de los testigos Genaro . y las de los Mozos de Escuadra que acudieron al lugar de los hechos, inmediatamente después de que hubiese tenido lugar la agresión, así como los resultados del informe pericial impugnado por el recurrente, y cuya legalidad ya se ha determinado, y en el que constaba la detección exclusivamente en la empuñadura de la navaja de ADN del acusado y de la víctima. De modo que si hipotéticamente, se excluyera del acervo probatorio la pericial indicada, es lógico y previsible concluir que se mantiene un conjunto de prueba de signo netamente incriminatorio.

   Contó así, el Tribunal de instancia con las declaraciones de la propia víctima, quien, pese a no recordar con detalle los hechos, dado el tiempo transcurrido, afirmó que, efectivamente, había sido objeto de una agresión con una navaja, a cuya consecuencia, había resultado herido y quien afirmó, igualmente, haber reconocido a su agresor, en rueda de reconocimiento.

   Pero, fundamentalmente, la Sala tomó en cuenta las manifestaciones de Torcuato , acompañante de Hilario , quien relató que tropezaron, involuntariamente, con dos personas de etnia gitana, y que él se quedó disculpándose con uno de ellos, pero que el otro sacó una navaja y comenzó a agredir a su compañero; que él auxilió a Hilario ; que el agresor se dirigió también contra él, por lo que se quitó el cinturón para defenderse; que otras dos personas, a quienes no conocía, también se prestaron a intervenir en defensa de Hilario y de él; y que, entonces, el agresor y su compañero echaron a correr. Finalmente, el testigo indicó que, mientras Hilario era trasladado al Hospital, él señaló a los agentes el lugar en el que había visto al agresor lanzar la navaja y que, allí, la encontraron.

   Finalmente, el Tribunal tomó en consideración las declaraciones del testigo Genaro . y de los Mozos de Escuadra números NUM000 , NUM001 y NUM002 , que acudieron al lugar de los hechos, alertados por lo sucedido; quienes manifestaron haber encontrado a una persona lesionada, con cortes en cara y cuello, que les indicaron que habían sido agredidos por dos gitanos. El último agente precisó que, mientras el herido fue trasladado al Hospital, su acompañante le indicó dónde había arrojado el atacante la navaja, que fue inmediatamente hallada.

   Por su parte, Genaro reconoció haber presenciado una pelea, aunque no recordase que se había utilizado un arma blanca.

   Frente a ello, el acusado reconoció la existencia de un incidente, si bien habían sido él y su amigo los agredidos.

   De todo lo anterior, el Tribunal estimaba suficientemente acreditada la existencia de una agresión, perpetrada por el acusado.

   Él mismo reconocía la existencia de esa pelea, en la que medió el uso de un arma, al decir del testigo presencial Torcuato , que indicó el lugar al que había sido lanzada. El propio perjudicado había reconocido en rueda al acusado y pese a que éste afirmaba haber sido víctima de una agresión, por un lado, se acreditaba la existencia de una lesión (de cuya entidad se ilustró la Sala por percepción directa, al solicitar al testigo-víctima que se aproximase a estrados), mientras que el acusado y su acompañante, pese a afirmar que habían sido agredidos, se encontraban completamente ilesos.

   Por último, los peritos Juan Pedro . y Milagros . indicaron que las lesiones apreciadas en el cuerpo de Hilario se correspondían etiológicamente con el uso de una navaja.

   De todo cuanto antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo legítima y bastante.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 147.1 º y 148.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 617.1º del mismo texto legal .

1. Aduce que no se ha acreditado el requisito del tipo previsto en el artículo 147 del Código Penal , en concreto, la concurrencia de la asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Argumenta que tanto el médico forense como el facultativo que le atendieron al perjudicado hicieron constar que, aunque se puso algún punto de hilo interno por motivos estéticos, era suficiente con las tiritas externas, esto es, con simples steri-strips o puntos de aproximación. Añade que las heridas incisas causadas eran todas ellas lineales, muy superficiales y de escasa entidad y que no existió relación de causalidad entre la ronquera y la herida del cuello, puesto que no afectó a ninguna estructura.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) declaró como hechos probados que, en hora no determinada de la madrugada del día 17 de diciembre de 2012, el procesado Conrado se encontraba en las inmediaciones de la plaza Verdum de esta ciudad, por donde transitaban Hilario . y un amigo, siendo que este último al pasar al lado del compañero del acusado tropezó involuntariamente con el mismo, molestándole a éste y a su amigo, comenzando una discusión entre aquéllos y Conrado , quien, sin motivo aparente, y valiéndose de una navaja, se encaró con el mismo y le atestó sendas puñaladas en la mejilla derecha y en la cara anterior del cuello, pero sin alcanzar las estructuras vasculares y respiratorias, finalizando la agresión con la huida del acusado y su acompañante.

Como consecuencia de la agresión, Hilario sufrió heridas incisas en la mejilla izquierda y en la cara anterior del cuello, que precisaron para su curación asistencia médica por aplicación de puntos de seda, tratamiento antibiótico y analgésico, sanando en 30 días de los cuales 15 fueron de total impedimento para el desempeño de sus actividades cotidianas, quedándole como secuelas una cicatriz lineal de 2,5 cm. en la comisura labial y de 1,5 cm. en el cuello, levemente apreciables, y una disfonía como daño residual.

Conforme con el relato de hechos probados transcrito, a resultas de la lesión infligida, hubo que aplicársele a Hilario puntos de seda y tratamiento antibiótico y analgésico. Consecuentemente, para su sanación, el lesionado precisó de tratamiento, lo que lleva a calificar los hechos como delito y no como falta. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado, en numerosas ocasiones, como tratamiento quirúrgico, la aplicación de puntos de sutura, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS de 25 de octubre de 2010 , de 6 de marzo de 2013 y de 9 de julio de 2014 ).

En lo que se refiere a la entidad de las heridas sufridas por Hilario , los peritos Juan Pedro . y Milagros . señalaron que las lesiones eran, ciertamente, superficiales, incisas pero lineales no punzantes y verificadas con un objeto cortante, compatible con una navaja y que, para su sanación fue necesaria la aplicación de puntos de seda, incluso uno de ellos, interno.

Así mismo, los peritos manifestaron que la agresión le había provocado a Hilario una leve ronquera o disfonía, que el propio Tribunal pudo apreciar directamente.

En tales términos, la superficialidad de las lesiones fue tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, que calificó los hechos como lesiones (había sido necesaria la aplicación de tratamiento quirúrgico para la sanación de las heridas) y, por contra, desechó su consideración de homicidio en grado de tentativa, por falta de concurrencia del dolo de matar.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Aduce que el procedimiento ha estado paralizado en dos ocasiones, durante meses, sin ningún tipo de justificación y que las diligencias practicadas se realizaron en dos días; que de haber sido un juicio rápido, se habrían podido efectuar en un sólo día y que, una vez, terminada la instrucción, se tardó dos años en celebrar la vista oral. Considera que no era un procedimiento complejo y que ningún retraso le fue imputable. Indica que transcurrieron seis meses desde el auto de acomodación a procedimiento abreviado hasta el de incoación de sumario con la causa completamente paralizada y que desde el auto de admisión de pruebas y señalamiento hasta el día en que se celebró la vista oral transcurrieron ocho meses de paralización.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. Como lo reflejó la sentencia de instancia, ni el periodo total de tramitación del procedimiento podía calificarse de excepcional (los hechos se remontaban a diciembre de 2012 y la vista oral se celebró en mayo de 2015), como lo exige el artículo 21.6º del Código Penal , ni los periodos indicados como de paralización, habían sido de total inactividad judicial. Por ello, no concurre ni el supuesto ni la base fáctica precisa para la apreciación de la atenuante invocada.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: