Los factores que condicionan la posibilidad de conocer el ilícito
| Autor | Fernando Jorge Córdoba |
| Páginas | 89-124 |
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CAPÍTULO IV
LOS FACTORES QUE CONDICIONAN
LA POSIBILIDAD DE CONOCER EL ILÍCITO
Excluida la motivación, cabe preguntarse ahora cuáles son las restantes
condiciones de las que depende que el autor pueda acceder al conocimiento
de que su proyecto es ilícito.
Como es sabido, mientras la doctrina concibió al dolo como la conscien-
cia actual de las circunstancias del hecho y de la antijuridicidad, y reclamó
para la imprudencia la posibilidad de obtener ese doble conocimiento, el
problema fue tratado en el marco de la dogmática del delito imprudente. Y,
como acaba de ser mencionado, también por entonces se discutió si el con-
cepto de imprudencia requería que el autor concreto hubiera podido pre-
ver el resultado (teoría subjetiva), o bastaba que hubiera podido hacerlo un
hombre promedio, construido con conocimientos y capacidades generales, y
sólo con algunas cualidades del autor concreto (teoría objetiva). Por el modo
de concebir la imprudencia, ya mencionado, esta discusión se extendió, en
los mismos términos, a la posibilidad de conocer el ilícito.
Por ello, a la hora de adentrarnos en este tema, será de gran utilidad
tomar como punto de partida las conclusiones obtenidas por la teoría sub-
jetiva, siempre teniendo en cuenta que sus consideraciones se refieren a las
condiciones que hacen posible el conocimiento tanto de las circunstancias
del hecho como de su carácter ilícito.
1. EL TRATAMIENTO DEL PROBLEMA EN LA ANTIGUA
TEORÍA DE LA IMPRUDENCIA. ENGISCH
En su célebre monografía sobre el dolo y la imprudencia, publicada por
primera vez en 1930 1, Engisch, uno de los principales exponentes de la teo-
ría subjetiva, pasó revista a los autores de su época y describió los siguientes
condicionantes para la adquisición de conocimiento:
1 Cfr. ENGISCH, Untersuchungen, pp. 419 y ss.
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1.1. Las circunstancias externas
En primer lugar, Engisch menciona las circunstancias externas 2 del caso
concreto. Se pregunta, ¿era posible reconocer en virtud de éstas, desde la
perspectiva del autor, la peligrosidad de la acción, o la constelación de con-
diciones externas excluía ya la posibilidad de tal conocimiento?, y lo ejem-
plifica con el siguiente caso:
«En un túnel un tren sufre un accidente; poco después llega un segundo
tren al que no se le ha podido ya hacer ninguna señal. El conductor del segun-
do tren choca contra el primero y el resultado es un segundo accidente» 3.
Engisch explica que en estos casos son las circunstancias externas las que
hacen irreconocible el peligro.
1.2. Los órganos sensoriales
Como segundo factor que condiciona lo que al autor le es posible co-
nocer, Engisch menciona los órganos sensoriales 4: «Un ciego —dice— no
puede reconocer algo que sólo puede ser conocido a través del sentido de la
vista», y con cita de Rotering expresa a continuación:
«Para establecer las conclusiones que el ciego o el sordo extraen a partir
de los hechos que les son conocidos hay que considerar como no existentes
aquellas circunstancias del hecho que sólo podrían percibir a través de los ojos
o de los oídos, que sólo podrían ver o escuchar. Por ello, a menudo no estarán
en condiciones de reconocer la cercanía del peligro allí donde éste es imposible
que quede oculto a un hombre completamente sano» 5.
Se trata, por tanto, de impedimentos que yacen en el propio cuerpo del
autor y que obstan a la adquisición del conocimiento que sólo es posible
obtener por la percepción a través de los sentidos.
2 Cfr. ibid., p. 419, quien aclara, sin embargo, que dado que aquí tampoco un hombre razo-
nable en lugar del autor en las condiciones que le eran accesibles habría descubierto huella alguna
de peligro, falta ya la previsibilidad objetiva. Por esta razón entiende que no se trata en estos casos
estrictamente de un problema de falta de previsibilidad individual, sino ya de falta de previsibilidad
objetiva. Cfr., en ese sentido, MANNHEIM, Der Maßstab der Fahrlässigkeit, pp. 5 y ss.
No obstante, dado que la postura que aquí se defiende y la investigación toma como base
rechaza la relevancia de un concepto de previsibilidad objetiva semejante, el tratamiento de estos
supuestos en la consideración de lo que es posible conocer para el autor se encuentra justificado.
3 Cfr. ENGISCH, Untersuchungen, p. 419. Cfr., asimismo, EXNER, Das Wesen der Fahrlässigkeit,
p. 163.
4 Cfr. ENGISCH, Untersuchungen, p. 420; LEONHARD, Fahrlässigkeit und Unfähigkeit, pp. 44
y ss.; BINDING, Die Normen, t. IV, § 295, p. 532; EXNER, Das Wesen der Fahrlässigkeit, p. 188;
modernamente, SCHROEDER, JZ, 1989, p. 779, y LK-SCHROEDER, § 16, nm. 133; KREMER-BAX, Das
personale Verhaltensunrecht, p. 141.
5 Cfr. ENGISCH, Untersuchungen, p. 420.
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Los factores que condicionan la posibilidad de conocer el ilícito
1.3. El saber experimental abstracto
Como tercer punto, Engisch destaca que la posibilidad de advertir el
peligro que entraña un determinado comportamiento presupone un deter-
minado saber experimental abstracto 6:
«Quien no sabe que la bencina que permanece expuesta al aire se evapora
rápidamente y encierra el peligro de una explosión, no puede reconocer, en el
caso concreto, que el dejar abierto un recipiente lleno de bencina, que fue usado
para limpiar un vestido, entraña el peligro de incendios, lesiones corporales y
muertes. Quien nada sabe acerca del monóxido de carbono no puede prever
que cerrar antes de tiempo el horno puede conducir a envenenamientos. Aquél a
quien le es desconocido que las setas envejecidas a veces son tan peligrosas como
las venenosas, no está en condiciones de reconocer como nocivo para la salud, en
el caso concreto, el hecho de convidar a setas que se han puesto viejas. Si unos jó-
venes remontan un barrilete con un alambre de florista sin saber que el contacto
del alambre con una fuerte corriente eléctrica es peligroso para la vida, entonces
también les resultará irreconocible, en dicho caso, el peligro al que están expo-
niéndose a sí mismos y están exponiendo a terceros a través de ese juego» 7.
E, inmediatamente después, aclara que lo que acaba de exponer para
el ámbito de los hechos rige también para el ámbito del conocimiento del
Derecho. Engisch:
«Quien nunca ha escuchado hablar de una determinada clase de impuesto
no puede saber que un impuesto de esa clase entra en consideración personal-
mente para él y tampoco puede llegar al conocimiento de que debe informarse
con mayor exactitud sobre el deber de tributar» 8.
1.4. La inteligencia
Pero incluso existiendo un determinado saber experimental —dice En-
gisch, en cuarto lugar— puede suceder que por falta de la necesaria inteli-
6 Cfr. ibid., pp. 420 y ss. Cfr. también EXNER, Das Wesen der Fahrlässigkeit, pp. 145 y ss., 163
y ss.; LEONHARD, Fahrlässigkeit und Unfähigkeit, pp. 63 y ss.; WACHENFELD, Lehrbuch, p. 165;
RÜMELIN, Das Verschulden im Straf- und Zivilrecht, pp. 30 y ss.; modernamente, SCHMIDHÄUSER,
AT 2, 10/54 y ss., 99 y ss.; id., Schaffstein-FS, pp. 129 y ss., y 143 y ss.; JAKOBS, Studien, pp. 85 y ss.;
id., AT
2, 19/36; SCHROEDER, JZ, 1989, p. 779, y LK-SCHROEDER, § 16, nm. 133; KREMER-BAX, Das
personale Verhaltensunrecht, 143 y ss.
7 Cfr. ENGISCH, Untersuchungen, pp. 420 y ss. También EXNER (Das Wesen der Fahrlässigkeit,
pp. 163 y ss.) menciona el caso del envenenamiento al cerrar prematuramente un horno: «Un criado
cierra el horno antes de tiempo y causa, de ese modo, un envenenamiento por monóxido de carbono;
al actuar no le viene a la mente el resultado maligno, porque no conoce la posibilidad de una ema-
nación de gas, ni ha escuchado hablar nunca de un envenenamiento por monóxido de carbono». Y
unos párrafos más adelante añade: «Aquel criado, que no sabe nada de emanaciones de gas, ni de
envenamientos por gas, no incurre en culpabilidad si, debido a ello, no ha reconocido la peligrosidad
de su actuar. Condenarlo significaría imputarle una falta de experiencia y de conocimientos, signifi-
caría reconocer una “culpabilidad por el intelecto” en el verdadero sentido de la palabra».
8 Cfr. ENGISCH, Untersuchungen, p. 421.
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