Cuestiones preliminares
| Autor | Fernando Jorge Córdoba |
| Páginas | 71-87 |
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CAPÍTULO III
CUESTIONES PRELIMINARES
En el capítulo anterior se mencionó que la capacidad de conocer es pri-
meramente la capacidad de motivarse a la adquisición de conocimiento, y
que sólo en segundo término entran en consideración las capacidades físicas
e intelectuales del autor como condicionantes del resultado de ese proceso.
También se expuso que la capacidad de motivación no es objeto de una
comprobación empírica, sino que se le adscribe normativamente al autor,
de modo que no se trata, en verdad, de un «poder», sino de un «deber» de
motivarse a adquirir conocimiento. Ahora toca centrar la atención en las res-
tantes capacidades, las capacidades físicas e intelectuales de las que depende
la posibilidad de conocer del autor.
Esta sección se halla dividida en tres capítulos. El primero de ellos, el ca-
pítulo III, está destinado a explicitar, como cuestión preliminar, el concepto
de evitabilidad individual del que parte la investigación, para fundamentar,
a partir de allí, por qué las capacidades físicas e intelectuales del autor de-
ben ser objeto de una consideración estrictamente individual. El capítulo IV
consiste en una exposición pormenorizada de los factores concretos que
condicionan la posibilidad de conocer, a los que se alude genéricamente con
la expresión «capacidades físicas e intelectuales» del autor concreto. Por fin,
el capítulo V está dedicado a indagar sobre la relación entre la reflexión y la
búsqueda de información, y a responder si el «esfuerzo de conciencia», que
invoca el BGH, constituye un tercer modo de obtener el conocimiento del
ilícito.
1. EVITABILIDAD Y PREVISIBILIDAD
Aquí se parte de una concepción según la cual la evitabilidad individual
de la conducta constituye el presupuesto mínimo para que pueda tener lugar
la imputación jurídico-penal 1. Evitabilidad individual significa que la con-
ducta debe haberle sido evitable al autor concreto y no, por ejemplo, a un
1 Cfr. JAKOBS, AT 2, 6/20 y ss.; id., Studien, pp. 34 y ss.
Fernando Jorge Córdoba
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hombre promedio. En otras palabras, sucesos que al autor no le era posible
evitar no pueden serle imputados.
Estableciendo la evitabilidad individual como punto de partida, no se
hace más que aplicar en el campo del Derecho penal el principio general se-
gún el cual a nadie se le puede exigir más de lo que puede rendir: «ultra posse
nemo obligatur» 2. Por ello, quien se manifieste de acuerdo con este postula-
do deberá compartir necesariamente el punto de partida aquí expresado.
En este esquema se deduce fácilmente por qué la previsibilidad de lo que
se hace y de sus consecuencias es también un presupuesto necesario para la
imputación penal. Sólo se puede evitar aquello que se puede prever 3. En
otras palabras, lo imprevisible es inevitable. Y dado que se trata de la evi-
tabilidad individual, también se requiere la previsibilidad individual de las
circunstancias del hecho y de sus consecuencias. Es decir, la previsibilidad
individual como presupuesto intelectual de la evitabilidad individual 4.
Ahora, ¿cómo se establece si un comportamiento ha sido individualmen-
te evitable, es decir, si ha sido evitable para su autor? Ante todo, hay que
señalar que el concepto de evitabilidad presupone la formulación de una
hipótesis 5. ¿Por qué? Pues porque la evitabilidad no es otra cosa que la po-
sibilidad de evitar y la pregunta por algo posible en el pasado es siempre la
pregunta por algo hipotético, esto es, algo que no fue real, pero que habría
podido serlo, si alguna de las circunstancias que condicionaron la realidad
hubiese sido diferente. Por ello, está implícito en la definición de una hipóte-
sis que al menos una de las condiciones del suceso real debe ser modificada 6;
y es que si se reproduce en la base del juicio de posibilidad todas las circuns-
tancias que condicionaron que la realidad fuese así y no de otra manera, la
pregunta acerca de si otra realidad habría sido posible está condenada desde
un comienzo a ser respondida negativamente 7, 8.
2 Cfr. JAKOBS, Studien, pp. 64 y ss. Cfr. también EXNER, Das Wesen der Fahrlässigkeit, p. 137:
«Sólo se puede hablar de un “deber de evitar” si la evitación es posible. La proposición: “impossibi-
lium nulla est obligatio” también rige en Derecho penal. Reprochar a alguien que no hizo posible lo
imposible, que no evitó lo inevitable, carecería de sentido».
3 Cfr. EXNER, Das Wesen der Fahrlässigkeit, pp. 137 y ss.: «De esto se sigue algo más: homo
tantum potest, quantum scit. Sólo las consecuencias previsibles pueden ser consideradas evitables
en sentido jurídico, sólo a ellas se refiere la prohibición legal. Pues, para eludir también todo daño
imprevisible, no habría directamente que actuar, e incluso si esto fuera concebible, por medio de
esta inactividad también podrían ocasionarse males. La evitabilidad se halla condicionada por la
previsibilidad». En la doctrina argentina, cfr. la referencia al principio ultra posse nemo obligatur,
como fundamento del requisito de previsibilidad individual para la «culpa», que hacían ya NÚÑEZ,
Tratado, t. II, p. 77; y SOLER, Dpa, t. II, p. 172.
4 Cfr. JAKOBS, AT 2, 9/2.
5 Cfr. JAKOBS, Studien, pp. 34 y ss., esp. pp. 35, 39; id., Welzel-FS, pp. 307 y ss.
6 Una hipótesis es, por definición, la «suposición de una cosa, sea posible o imposible, para
sacar de ella una consecuencia» (cfr. Diccionario de la Real Academia Española).
7 Cfr. ENGISCH, Untersuchungen, pp. 413 y ss., señala: «Vigente de manera constante la ley
causal, la producción o no producción de un acontecimiento concreto es necesaria en virtud de
(Ver nota 8 en página siguiente)
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