SAP Barcelona 307/2007, 12 de Abril de 2007
| Ponente | ELISENDA FRANQUET FONT |
| ECLI | ES:APB:2007:9079 |
| Número de Recurso | 74/2005 |
| Número de Resolución | 307/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO Núm.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 74/2005
DILIGENCIAS PREVIAS Núm. 823/2002
JUZGADO INSTRUCTOR Núm. 5 DE MATARÓ
S E N T E N C I A N ú m. 307
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Dña. MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO
Dña. ELISENDA FRANQUET FONT
En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil siete.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa Diligencias Previas núm. 823/2002, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Mataró, por un delito de estafa, contra los acusados: Carlos María, nacido el 15 de septiembre de 1949, hijo de Juan y de Mercedes, natural de Sant Andreu de Llavaneres (Barcelona) y vecino de Sant Andreu de Llavaneres (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa, representado por el/la Procurador/a D./Dña. Francisco Fernández Anguera y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Mario M. Gómez Arias; y Yolanda, nacida el 22 de octubre de 1948, hija de Salvador y de María, natural de Mataró (Barcelona) y vecina de Sant Andreu de Llavaneres (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa, representada por el/la Procurador/a D./Dña. Francisco Fernández Anguera y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Mario M. Gómez Arias; siendo parte la Acusación Particular de INTRA NIHILUM S.L., representada por el/la Procurador/a D./Dña. Ana María Martín Aguilar y defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Juana Fontana Rodríguez de Acuña, así como el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. ELISENDA FRANQUET FONT, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos investigados no eran constitutivos de un delito, solicitando por ello la libre absolución de ambos imputados, Carlos María y Yolanda.
En trámite de conclusiones definitivas la Acusación Particular constituida por la mercantil INTRA NIHILUM S.L., estimó que lo hechos eran constitutivos de un delito de estafa cualificada por la especia gravedad y recaer en bienes de primera necesidad, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.2 del Código Penal, reputando autores del mismo a los acusados Carlos María y Yolanda, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición para cada uno de ellos de una pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses, y pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a D./Dña. INTRA NIHILUM en la cantidad de 174.329,62 euros.
La Defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos no eran constitutivos de delito, tratándose de una cuestión meramente civil, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.
SE DECLARA PROBADO QUE: en fecha 26 de marzo de 1999, los acusados, Carlos María y Yolanda, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, matrimonio, suscribieron con la sociedad INTRA NIHILUM S.L., un contrato de permuta mixta sobre parte de una finca y el vuelo de la misma, propiedad de los primeros sita en la localidad de Sant Andreu de Llavaneres (Barcelona), finca con frente a las calles de Munt y de Sant Joan, e inscrita al folio nº NUM000, Tomo NUM001, Libro NUM002, finca nº NUM003, del Registro de la Propiedad nº 4 de los de Mataró.
Por virtud del susodicho contrato se estipulaba que la mercantil INTRA NIHILUM S.L. -dedicada pues a la construcción de inmuebles- era cesionaria de parte de la finca nº NUM003 y de su vuelo (los acusados conservaban la propiedad del local de la planta baja que tenían destinado a bar, y de un patio anexo) a fin de que construyera cinco departamentos sobre la misma (cuatro duplex y un piso normal). De ellos uno de los duplex, en los bajos con acceso por la calle Sant Joan, sería cedido a los Sres. Carlos María Yolanda, así como se complementaría la permuta con la entrega de 10.000.000 de pesetas por parte de INTRA NIHILUM a los Sres. Carlos María Yolanda. Dinero en efectivo que se establecía expresamente que debía entregarse a medida que los futuros compradores de los departamentos fueran entregando a la empresa constructora las arras o pagas y señales de esos pisos de nueva construcción. Y al que se incorporaron los 2.000.000 ptas. que en concepto de arras penitenciales había entregado INTRA NIHILUM en fecha ignorada de 1998 a los acusados.
En cumplimiento de lo pactado el Sr. Jose Miguel, legal representante de la mercantil INTRA NIHILUM, satisfizo a los acusados entre los años 1999 y 2000 la cantidad de 6.223.501 ptas., dinero que los acusados hicieron suyo.
De dicha cantidad las siguientes sumas formaban parte de las arras que los futuros comparadores de los pisos de nueva construcción entregaron a INTRA NIHILUM, y en cuyos contratos de arras se estipulaba que la constructora las devolvería dobladas a los futuros compradores de no perfeccionarse la compraventa:
· Marcelino, 1.658.501 ptas. en concepto de arras
· Sandra, 1.465.000 ptas. en concepto de arras
· Evaristo, 1.100.000 ptas. en concepto de arras
Además, INTRA NIHILUM satisfizo la cantidad total de 2.547.767 ptas. en diversos conceptos relativos gastos para poder llevar a cabo las obras (tasas, proyectos, estudios, tramitación de permisos en el Ayuntamiento, aparejadores...).
Los acusados realizaron este contrato conociendo a causa de la solicitud de calificación urbanística presentada por ellos mismos al Ayuntamiento de Sant Andreu de Llavaneres casi un año antes de la firma del contrato de permuta, que para el cumplimiento íntegro de lo que se estipuló sería necesario la segregación primero y agregación después de parte de otra finca colindante a la que era objeto de contrato, y propiedad de la madre del Sr. Carlos María, a fin de conseguir así la profundidad edificable exigida por las ordenanzas urbanísticas del municipio para otorgar la preceptiva licencia de obras.
En el mes de julio de 2000 el Sr. Carlos María y su esposa y la madre del primero comparecieron ante el Notario de Caldes d'Estrach Dña. Cristina García Lamarca y otorgaron las oportunas escrituras de segregación y agrupación de las fincas implicadas.
Estas escrituras fueron presentadas al libro diario del Registro de la Propiedad nº 4 de los de Mataró, en fecha 29 de noviembre de 2000 y fueron retiradas por quien las presentó en el mes de febrero de año 2001.
A consecuencia de ello INTRA NIHILUM no ha obtenido nunca el necesario permiso de obras para proceder a la construcción de todos los inmuebles contemplados en el contrato de permuta mixta. Pese a ello los acusados no han devuelto nunca el dinero recibido.
Igualmente la totalidad de la finca siguió figurando en el Registro de la Propiedad a nombre de los acusados.
A partir del momento en que se hubieron realizado los trámites notariales para la segregación y agrupación de las fincas colindantes, los acusados exigieron en diversas ocasiones Don. Jose Miguel, de INTRA NIHILUM S.L., un precio sustancialmente mayor al pactado si quería ver inscritas las operaciones de segregación y agrupación requeridas para obtener el permiso de obras.
En fecha 24 de mayo de 2001 los acusados hipotecaron la finca de autos en garantía de un préstamo de 16.000.000 ptas.
El 10 de mayo del año 2004 tuvo entrada en el Registro de la Propiedad de Mataró la escritura otorgada por los acusados, de división en régimen de propiedad horizontal la finca registral nº NUM003, y en la misma fecha tuvo entrada la anotación de escritura de compraventa por los acusados de cuatro de los nuevos departamentos que sobre parte del vuelo de la finca se edificaron, finalmente por otra constructora, la mercantil RONSGARSA S.L.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.6ª del Código Penal, atendido el valor de la defraudación, no así se estiman constitutivos de la modalidad de estafa agravada del art. 250.1.1ª, relativo a tratarse de bienes de primera necesidad o de otra reconocida utilidad social (viviendas en este caso) lo que ha sido objeto de la defraudación.
Conforme a reiterada y conocida jurisprudencia la definición legal de la estafa recoge los elementos integrantes del tipo penal, a saber: 1) una acción engañosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la "ratio essendi" de la estafa, realizada por el sujeto activo, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste, que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción, estableciéndose que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye el delito referido, 2) que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, 3) que, en virtud de este error, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero, y 4 ) que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra.
En particular, nos hallamos en el supuesto de autos ante un caso de los llamados contratos criminalizados, entendiendo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que los mismos existen cuando una persona realiza un contrato con el propósito inicial, que evidentemente se oculta a la parte contraria, de incumplir totalmente lo que a él incumbe o de cumplir sólo aquella parte que le es imprescindible para obtener su lucro. Es decir, en los negocios jurídicos criminalizados el...
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