STS, 19 de Abril de 2007

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 2954/01 promovido por Don Evaristo, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 29 de octubre de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis de Argüelles González, en nombre y representación de D. Evaristo, nacional de Ecuador, frente a la resolución dictada por el Director General de la Policía, de fecha 31 de mayo de 2001, que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 22 de marzo de 2001, que denegó la entrada en territorio español y acordó el retorno al lugar de procedencia, sin imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Evaristo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de diciembre de 2003 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 24 de diciembre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 16 de Diciembre de 2005, y por providencia de 13 de febrero de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 24 de febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente se desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de Abril de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 10410/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha 29 de octubre de 2003, desestimatoria del recurso contencioso administrativo nº 2954/01, promovido por Don Evaristo contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía el día 31 de mayo de 2001, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (por delegación del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid), de fecha 22 de marzo de 2001, que denegó al recurrente la entrada en el territorio nacional y decretó el retorno al lugar de su procedencia.

El recurrente, nacional de Ecuador, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 22 de marzo de 2001, en el vuelo NUM000 procedente de Quito. Tras oponérsele la posible denegación de entrada en territorio nacional por no presentar documentos justificativos del objeto y condiciones de la estancia prevista, se le designó Letrado que le asistiera, y en presencia de este formuló unas alegaciones que constan en el folio 2 del expediente administrativo, en los siguientes términos:

"El pasajero manifiesta que el motivo de su visita es turístico durante diez días a la ciudad de Madrid, no pudiendo concretar ningún tipo de objeto turístico, que desee conocer. No tiene familia ni conocidos en España.

Preguntado por los medios económicos que posee manifiesta que tiene 1.800 dólares en efectivo, no portando tarjetas de crédito o cheques bancarios. Que en su país trabaja como chofer en la empresa Ecuajugo ganando al mes la cantidad de 150 dólares.

Que presenta una reserva de hotel por dos días en Madrid en el Hotel NH Bretón, manifestando que después de esos dos días irá pagando en el hotel los días sucesivos.

Que preguntado sobre como es posible que con su sueldo pueda efectuar un viaje tan costoso, dice que el dinero lo ha ahorrado a lo largo de un año de trabajo.

El pasajero apodera a la Letrada para poder interponer cualquier tipo de recurso contra el resultado de este procedimiento".

A continuación el funcionario instructor del expediente formuló informe propuesta desfavorable, en los siguientes términos:

"El pasajero manifiesta que el motivo de su visita a Madrid es turístico durante diez días siendo incapaz de concretar algún objetivo turístico, cultural o de ocio que desee conocer, limitándose a decir que viene de paseo. No tiene familiares ni amigos en España, viaja sólo. Que preguntado sobre los medios económicos que posee manifiesta que tiene 1.800 dólares en efectivo, careciendo de tarjetas de crédito o cheques bancarios que puedan demostrar su situación económica. Trabaja como chófer en una empresa de su país ganando al mes la cantidad de 150 dólares. Viene para diez días y sin embargo sólo tiene tres días de reserva de hotel en el NH Bretón de Madrid, constando la habitación de 19.200 ptas. diarias que es lo que él gana en un mes. Dicha reserva no está pagada".

De conformidad con esta propuesta, la Administración le denegó la entrada en el territorio nacional y le retornó al país de origen, con amparo en el artículo 25.1 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000 .

Contra esta resolución, y su confirmación en alzada, interpuso el interesado recurso contenciosoadministrativo, que fue desestimado por la sentencia combatida en casación. Contiene dicha sentencia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"Dado que España es en este caso frontera exterior de la Unión Europea así como país de destino al menos inicial, ejercitó las competencias asumidas por el Convenio Shengen y asumió las obligaciones de control contraídas frente a los demás Estados firmantes ante quienes resulta responsable. Con esta referencia ha de estimarse que los presupuestos del artículo 5 del Convenio constituyen una enumeración de "mínimos" no generadora de un derecho automático caso de darse todos y cada uno de los condicionantes. "Podrá" dice el precepto, y ese "podrá" hace recaer sobre la Administración de cada Estado la responsabilidad de admitir o no extranjeros para viajes de presumible corta duración. Se trata de un problema de valoración concreta de circunstancias teniendo siempre presente que la decisión que adopte cada Estado vinculará a los demás signatarios. De ahí que sea preciso, en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la Unión Europea, cuidar con esmero las condiciones de acceso al espacio común europeo

en casos en que el país receptor no exija visado en una fecha concreta y respecto a un extranjero concreto.

En términos generales, la entrada de un extranjero en el espacio Shengen requiere visado, y así lo manifiestan tanto el art. 5.1.a y b del Convenio como el art. 23.1 y 2 de la LO. 4/00, de 11 de enero . Sin embargo en ciertos periodos no se exigió en España visado a los naturales de algunos países, especialmente iberoamericanos. Por ello, y en aplicación del principio de solidaridad entre las Partes del Convenio (art. 7 ), cuyas decisiones no afectan solo al país en concreto sino que se extienden a los demás de la Unión, se hizo preciso exigir que el viajero sin visado, y por tanto sin control consular español en el país de origen, dejase bien acreditada la finalidad del viaje y el regreso. No se exige que el motivo sea turístico, pues vale cualquier otro lícito, siempre que esté debidamente justificado con historia o motivación creíble.

El artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los requisitos siguientes para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

1. Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo

2. Estar en posesión de un visado cuando éste sea exigido.

   En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios

3. No estar incluido en la lista de no admisibles.

   De no cumplir algunos de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo de Schengen).

   Por otro lado el artículo 25 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, señala que el extranjero que pretenda entrar en España deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia

   "SEGUNDO.- En el presente supuesto, según consta en el expediente, el recurrente alegó que venía por turismo a la ciudad de Madrid por tiempo de estancia previsto de diez días, pero fue incapaz de concretar objetivos turísticos, culturales o recreativos.

   Portaba cantidad en metálico careciendo de tarjetas de crédito u otros documentos que demuestren su situación económica. No tiene familiares ni conocidos en España.

   El viajero tenía únicamente reserva por tres días en un hotel de Madrid cuya habitación cuesta además por noche casi el sueldo del pasajero de un mes. La reserva no está pagada.

Se ha de recordar que a efectos de justificar el objeto y las condiciones de la estancia, lo básico es establecer la verosimilitud del motivo de entrada invocado, supuesto diferente al de acreditación de medios económicos, y es tal justificación precisamente la que no se aprecia establecida en el presente supuesto, ya que no se conforma con la lógica que un viaje tan largo y costoso se emprenda con un mínimo de preparación, solo dinero de bolsillo, con escasas o nulas noticias del país de destino, con casi absoluta inseguridad en cuanto a alojamientos para todo el período de estancia ya que la reserva era solo por tres noches y no estaba pagada, etc., por lo que en base a todo ello, se ha de coincidir con la resolución recurrida sobre la falta de constancia del cumplimiento de lo preceptuado en el art. 25.1 de la L.O. 4/2000, reformada por la L.O. 8/2000, no apreciándose en consecuencia arbitrariedad".

El RD. 864/2001, de 20 de julio, fue publicado en el BOE de 21-7-2001, por lo que no resulta de aplicación al presente supuesto, pero se ha de recordara que el art. 5.1 del Acuerdo de Shengen ya permitía exigir la presentación de los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia, y respecto a la determinación reglamentaria, el propio RD. 155/1996 regulaba la exigencia de pasaporte y documentos de viaje en su art. 19, la acreditación de medios económicos en su art. 35 y la justificación de los motivos de la solicitud de entrada y la presentación de documentos, en caso de duda, que justifiquen la verosimilitud del motivo de entrada invocado, en su art. 36 .

Se ha de añadir además que la exigencia de motivación supone dar a conocer los motivos que justifican la declaración que constituye el contenido del acto, habiendo declarado la jurisprudencia que no se requiere una extensa exposición de razonamientos, bastando una referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho, sin que las resoluciones administrativas participen del rigor procesal que formalmente se imponen a las resoluciones procesales.

La resolución recurrida contiene separadamente los hechos y fundamentos de derecho que propician la resolución final, explicando sucintamente en que consisten aquellos y cuales son los preceptos jurídicos aplicados en que se sustenta la decisión de denegación de entrada, constando las circunstancias concurrentes con mayor amplitud en el expediente administrativo, por lo que no cabe apreciar falta de expresión de los motivos básicos que la sustentan ni motivo de nulidad que solo cabría apreciar en supuestos en que el acto no pudiera alcanzar su fin o produjera indefensión, aspectos que no se acreditan ya que el recurrente ha podido recurrir en vía jurisdiccional en consideración de todo el contenido del expediente y proponer la prueba que estimara oportuna".

El recurso de casación consta de dos motivos, ambos formulados al amparo del artículo 88-1-d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo se denuncia la vulneración por la sentencia de instancia de los artículos 25 de la L.O. 4/2000 y 5 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen. Sostiene el recurrente en su primer motivo de casación que la exigencia de aportación de documentos que acrediten el objeto del viaje no se contempla en el citado artículo 25 de la LO 4/2000, sino que está supeditada a un desarrollo reglamentario que no estaba en vigor en la fecha de los hechos; de manera que no cabe acordar la denegación de entrada con base en aquel precepto. Añade que la sentencia impugnada no analiza dicha alegación, haciendo dejación de su función jurisdiccional, al no responder a todas las cuestiones planteadas en la instancia, desconociendo esta parte los motivos que impulsan a la Sala a entender de aplicación el requisito de entrada exigido por la Administración a pesar de no haberse producido el necesario desarrollo reglamentario. Entiende, además, el recurrente que no existiendo pronunciamiento expreso, se puede entender que la sentencia acoge de forma tácita la posición de la Administración, que considera que la denegación de la entrada se ampara normativamente en el art. 5.1 .c) del Acuerdo de Schengen, pero (dice esa parte) tal planteamiento no es asumible, ya que el precepto habilita a cada parte contratante a incluir o no en su ordenamiento interno la necesidad de justificar documentalmente el viaje.

En el segundo motivo se denuncia la infracción de los mismos preceptos, aunque desde otra perspectiva de análisis. Alega ahora el recurrente que portaba billete de vuelta a su país y dinero suficiente para costear su estancia, y disponía de reserva hotelera para las primeras noches, por lo que entiende que estaba suficientemente justificado el objeto de su estancia, pues la norma aplicada no exige tener un viaje de turismo programado para poder entrar en España.

Analizaremos conjuntamente ambos motivos, anticipando que vamos a estimar el recurso de casación.

Como acabamos de exponer, el recurrente, por vía del motivo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, parece alegar en su primer motivo de casación una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, por no responder a cuestiones planteadas en la demanda, pero tales alegaciones debieron haberse hecho al amparo del subapartado c) del propio art. 88.1, expresando las normas del ordenamiento jurídico infringidas por tal supuesta incongruencia, siendo así que el recurrente no ha hecho ni una cosa ni la otra.

De cualquier forma, la sentencia centra la cuestión en el terreno donde la demanda la situó, esto es, en la determinación de si a la fecha de los hechos concernidos existía soporte normativo para la exigencia de documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista. El Tribunal de instancia entendió y razonó que sí, y efectivamente así es.

Ante todo, hemos de precisar que, como hemos recordado en reciente sentencia de 14 de diciembre de 2006 (rec. nº 5648/2003 ), el Convenio de Schengen se integra en nuestro ordenamiento, conforme dispone el artículo 96 de nuestra texto constitucional, desde su publicación en el BOE (muy anterior a los hechos aquí examinados). Y el sentido del inciso, "en su caso", acogido en el artículo 5.1.c) del Convenio precitado es diferente al propuesto por la parte recurrente. No hay ahí una mera habilitación a los Estados signatarios del Convenio para un desarrollo legal posterior, sino una norma de directa aplicación que debe interpretarse en el sentido de que la no presentación de los documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad, o bien cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones. Por otra parte, al tiempo de los hechos ya estaba en vigor la reforma de la L.O. 4/2000 operada por la L.O. 8/2000, estableciéndose en su artículo 25 (el aplicado por la resolución administrativa impugnada en la instancia) lo siguiente: "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto hallarse provisto del pasaporte o documento dé viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Cierto es que, como alega el recurrente, en aquella fecha aún no había entrado en vigor el desarrollo reglamentario de la Ley, que se produjo por obra del RD 864/2001, pero como hemos apuntado en la precitada sentencia de 14 de diciembre de 2006, el requisito sí venía exigido por la norma reglamentaria en vigor en aquel momentos, a la sazón el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (que se mantuvo en vigor hasta su derogación por el Real Decreto 864/2001 ), cuyo artículo 36 dispuso que "los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada en España. Los funcionarios encargados del control de entrada deberán exigirles, en caso de duda, la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado".

En suma, la normativa vigente en el momento de los hechos habilitaba a los funcionarios para requerir la aportación de documentos justificativos del objeto y condiciones de la estancia prevista, ahora bien, hemos de matizar, no en todo caso o de forma acrítica e incondicionada, sino, como hemos resaltado en multitud de sentencias, "en su caso", expresión esta que debe entenderse en el sentido de que la no presentación de esos documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada no siempre, sino sólo: a) cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad; y b) cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Pero no es ese el caso de autos.

Como hemos apuntado, la única razón por la que se acordó denegar al actor la entrada en el territorio español fue la carencia de documentos que justificasen "el objeto y las condiciones de la estancia prevista", si bien no se especificaron en ningún momento cuáles eran los documentos que se echaban en falta y cuya ausencia determinaba aquella denegación. A tenor del informe propuesta del Instructor del expediente, parece que tales documentos sólo podían ser los relativos al alojamiento del interesado durante su periodo de estancia, y al programa o planificación del proyecto turístico pensado para el viaje y estancia en España.

Sin embargo, lo cierto es que el actor, que tenía billete de vuelta y dinero suficiente para costear la breve estancia prevista, de solo diez días, dijo tener reserva de hotel para los dos primeros días de esa corta estancia en España, y precisó cuál era el establecimiento hotelero donde pensaba alojarse, resultando que la Administración no hizo ( a diferencia de otros muchos casos de los que ha conocido este Tribunal Supremo) ninguna gestión para comprobar si tal afirmación era o no cierta (y este era un dato relevante, sobre todo a la vista de la brevedad de la estancia contemplada). En cuanto a la inexistencia de programa de viaje o desconocimiento sobre objetivos turísticos, hemos resaltado en numerosas sentencias que no es nada infrecuente un viaje de turismo carente de programación, en el que los lugares sucesivos a visitar y de hospedaje queden al albur de las informaciones que ya dentro del país puedan obtenerse, o de las apetencias que en cada momento puedan surgir ante las varias opciones que se presenten, o, en fin, al albur del propio discurrir del viaje. Como bien se comprende, la edad del viajero, el conocimiento del idioma del país de destino, los medios económicos, etc., son circunstancias que pueden alentar una decisión semejante.

Así las cosas, hemos de concluir que la sospecha de no ser veraces las manifestaciones del viajero, que al parecer determinó la denegación de entrada, no aparece debidamente basada en los documentos aportados y las diligencias realizadas, al contrario, dicha sospecha resulta desvirtuada por los documentos que aquel portaba y no aparece confirmada por las actuaciones de comprobación efectuadas por la misma Administración.

Lo expuesto conduce a estimar el motivo de casación y también la pretensión anulatoria deducida en el recurso contencioso administrativo, pues una interpretación más acertada de las normas precitadas hubiera debido conducir a afirmar la disconformidad a Derecho de las resoluciones administrativas que en el caso enjuiciado denegaron la entrada del actor en el territorio nacional. SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.