STS, 16 de Marzo de 2006

En el recurso contencioso-administrativo número 297/2000 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 4 de octubre de 2002, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Everardo, contra el acto impugnado, que declaramos conforme al ordenamiento jurídico, por lo que debe ser confirmado; sin costas."

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de DON Everardo, formalizándolo en tres motivos, todos formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , el primero por infracción del art 12 del R.D. 511/85 y 25 del R.D. 203/95 , el segundo por infracción del art. 3 de la Ley 5/84 y 91 del R.D. 203/95 , y el tercero por infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2001 . Termina suplicando a la Sala que dicte nueva sentencia por la que se anule la aquí recurrida y se reconozca su derecho al asilo.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 14 de Marzo de 2006, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne,

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 4 de octubre de 2002 , en su recurso contencioso administrativo nº 297/2000, por medio de la cual se desestimó el formulado por DON Everardo, nacional de Rusia, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 29 de octubre de 1999, por la que se decidió inadmitir a trámite su solicitud de asilo, al concurrir varias circunstancias:

1. - Al concurrir la circunstancia contemplada en la letra b) del art. 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado modificada por la ley 9/94, de 19 de mayo , por cuanto el solicitante no alega en su petición ninguna de las causas previstas en el Convenio de Ginebra sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 y/o en la Ley 5/84, de 26 de marzo modificada por la Ley 9/94 , no siendo los motivos indicados suficientes para la concesión de la protección solicitada por no estar incluidos dentro de las causas de reconocimiento del derecho de asilo y el Estatuto del refugiado señaladas en los mencionados textos legales.

2. .- Al concurrir la circunstancia contemplada en la letra d) del art. 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado modificada por la ley 9/94, de 19 de mayo , según se señala en el art. 7.2 de su Reglamento de aplicación, aprobado por R.D. 203/1995, de 10 de febrero , por cuanto el solicitante ha permanecido en situación de ilegalidad durante más de un mes con carácter previo a su solicitud, sin que haya justificado la demora en la presentación de la misma, lo que priva de todo tipo de credibilidad a sus alegaciones.

3. - Al concurrir la circunstancia contemplada en la letra f) del art. 5.6 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado modificada por la ley 9/94, de 19 de mayo , por cuanto el solicitante procede de países firmantes de la Convección de Ginebra de 1951, pudiendo haber pedido en dicho país la protección ahora requerida en España, sin que existan causas que justifiquen la mencionada omisión.

La sentencia recurrida en casación, desestimatoria del recurso contencioso- administrativo promovido contra aquella resolución, señala, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

5. La actora en su escrito de demanda no combate ninguno de los motivos de inadmisión expresados en la resolución recurrida, sino que se limita a alegar cuestiones formales, falta de motivación, falta de informe del ACNUR y omisión del tramite de audiencia al interesado.

   Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que en las infracciones procedimentales sólo procede la anulación del acto en el supuesto de que tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, pero que, en cambio, no es procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe cuando, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite.

   Referente al hecho de que no conste en el expediente administrativo el informe al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR), constituyendo violación del artículo 5 de la Ley 5/1984 , el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de noviembre de 1996 y de 10 de abril de 2.000 (Sala 3ª sec 7ª ), establece que: "no procede estimar que se ha producido la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados por falta del informe del Representante en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados porque el indicado informe no tiene carácter preceptivo, ni es por tanto inexcusable que la Administración lo reclame antes de resolver las peticiones de asilo o refugio. El artículo 5-5 de la Ley 5/1984 establece al respecto que se comunicará al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados la presentación de las solicitudes de asilo, permitiendo al Alto Comisionado informarse de la marcha de los expedientes, estar presente en las audiencias al solicitante y presentar informes, verbales o escritos, por sí o por representante apoderado al efecto, ante el Ministerio del Interior. El artículo 23-2 de la propia Ley previene, en relación con las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado, que a las sesiones que celebre la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, será convocado, en todo caso, el Representante en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Como se advierte, estas normas no exigen con carácter preceptivo el informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados o de su Representante en España para que el órgano administrativo competente resuelva las peticiones formuladas al respecto. La Ley solamente exige que se le permita informarse de la marcha del expediente, estar presente en las audiencias y presentar informes, teniendo pues la presentación de dichos informes un carácter puramente facultativo, así como que se le convoque a las sesiones de la Comisión Interministerial".

   Por su parte, el art. 24.3 del Reglamento , establece que "se incorporará al expediente, en su caso, los informes del ACNUR..". Lo que obviamente implica que su falta no constituye causa invalidante del procedimiento administrativo.

   No obstante, conforme se indica en la propia resolución, se dio audiencia al representante en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, y sin embargo por la actora no se ha acreditado lo contrario.

   Y en cuanto a la falta de audiencia, el art.25.2 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/84 de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo , establece que se podrá prescindir de dicho trámite cuando no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos y otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

   En nuestro caso, la Administración, en la resolución impugnada, no ha tenido en cuenta otros datos, hechos y alegaciones que los proporcionados por el interesado, por lo que no era esencial dicho trámite, y mucho menos con virtualidad suficiente para producir algún grado de indefensión, que en caso de existir, además de conformarse con denunciar su ausencia, hubiera tratado en este procedimiento de aprovechar la ocasión que el mismo le brindaba para hacer las alegaciones o solicitar las oportunas pruebas que en el expediente administrativo no se le permitió realizar, en lugar de limitarse a formular una mera invocación genérica de indefensión carente por completo de contenido y sin ningún fundamento que no sea el lanzamiento de un artificio de pirotecnia jurídica entendible en el marco de derecho de defensa.

   Además, consta en el expediente (folio 3) que al hoy actor se le concedió un plazo de diez días para que a la vista del mismo y en apoyo de su solicitud alegara y presentara los documentos y justificaciones que estimara pertinentes, donde pudo poner de manifiesto aquellas omisiones y hacer patente cuantas consideraciones hubiera considerado oportunas, y sin embargo no las hizo, porque sin duda no consideró relevantes las cuestiones ahora denunciadas.

   Y en cuanto a la falta de motivación del acto, el mismo contiene los datos y fundamentos suficientes para que el interesado pueda ejercitar contra el mismo los medios de ataque y defensa oportunos, como así ha ocurrido en efecto, y para que el Tribunal pueda proceder a su revisión o control en forma adecuada.

6. Y ya en cuanto al fondo, lo alegado por el interesado como motivos de persecución, se refieren a la situación durante la guerra de Chechenia, que por razones obvias no debió ser agradable para ninguno de los habitantes de la zona de conflicto.

   Es doctrina reiterada que la situación de guerra civil de un país, en si mismo, no es causa para el reconocimiento del derecho de asilo, como tiene unánimemente reconocido la jurisprudencia, si no se concreta en una persecución directa y personal hacia el peticionario, situación que en el presente caso no se acredita ni indiciariamente.

7. El recurrente entra en España el día 30 de abril de 1999 y no solicita el asilo hasta el día 9 de noviembre siguiente (131 días), sin justificar dicha tardanza, lo que sin duda hace poco creíble que alguien que huye de su país porque peligra su vida no pida inmediatamente el asilo en el país de acogida en lugar de permanecer más de seis meses en silencio y en situación de ilegalidad.

   Con lo cual, al permanecer en dicha situación de ilegalidad durante más de un mes, tal y como establece el art. 7.2 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de la ley 5/1984, de Asilo concurre la presunción incursa en el párrafo d) del apartado 6 del artículo 5 de dicha Ley , y sus manifestaciones pueden considerarse, por ello, falsas o inverosímiles, como entiende la Administración.

8. Respecto a la tercera causa de inadmisión, del expediente administrativo se deduce que el recurrente, antes de su entrada en España, como consta en el expediente administrativo, visitó Polonia, Alemania y Francia, es evidente que procedía de país signatario de la Convección de Ginebra de 1951, pudiendo haber pedido en cualquiera de ellos la protección ahora requerida en España, sin que existan causas que justifiquen dicha omisión.

   Por todo ello, es conforme a derecho la resolución administrativa que inadmitió a trámite su solicitud del derecho de asilo."

El recurso de casación interpuesto frente a esa sentencia consta de tres motivos, formulados todos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

En el primer motivo de casación se alega que la sentencia de instancia infringe el art 12 del RD 511/85, que desarrolla la Ley Reguladora del Derecho de asilo , y el art. 25 del RD 203/95, relativo al Reglamento de aplicación de la Ley 5/84, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994 . Dice el recurrente que no se le ofreció el preceptivo trámite de audiencia previsto en esos preceptos.

Este motivo debe ser desestimado porque ninguno de los dos preceptos invocados ha sido vulnerado.

El R.D. 511/85 carecía de vigencia al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, ya que fue expresamente derogado por el RD 203/95 , por lo que su cita carece de sentido. En cuanto al otro precepto citado como infringido, el referido art. 25, el mismo exige, antes de redactar la propuesta de resolución, poner de manifiesto a los interesados para que en el plazo de diez días puedan presentar documentos y justificaciones. Y esto es precisamente lo que se hizo en fecha de 9 de septiembre de 1999, según consta en el folio nº 3 del expediente administrativo, razón por la que no puede acogerse este motivo, según se argumenta en la sentencia impugnada: "·Además, consta en el expediente (folio 3) que al hoy actor se le concedió un plazo de diez días para que a la vista del mismo y en apoyo de su solicitud alegara y presentara los documentos y justificaciones que estimara pertinentes, donde pudo poner de manifiesto aquellas omisiones y hacer patente cuantas consideraciones hubiera considerado oportunas, y sin embargo no las hizo, porque sin duda no consideró relevantes las cuestiones ahora denunciadas". Debiendo hacerse notar que las argumentaciones del actor en casación aparecen dirigidas, no contra lo que sobre estos particulares dice la sentencia recurrida, sino contra la actividad de la Administración en la fase administrativa.

En el segundo motivo de casación se alega la infracción del art. 3 de la Ley 5/1984, de Asilo , así como del art. 9.1 del reglamento de aplicación de dicha Ley, aprobado por RD 203/95 . Alega la recurrente que las razones expuestas en su solicitud de asilo constituyen una persecución protegible, por ser notorio que Chechenia es un país envuelto en continuas revueltas sociales con diversos conflictos armados. Denuncia también que el informe del ACNUR carece de motivación, que la Administración ni ha investigado las circunstancias alegadas ni ha motivado su propuesta de inadmisión a trámite, y que la propia resolución administrativa impugnada carece, asimismo, de motivación suficiente .

En este motivo se entremezclan diversas alegaciones, unas de carácter formal, referidas a irregularidades supuestamente cometidas en la tramitación del expediente administrativo; y otras sustantivas, concernientes al sentido de la resolución administrativa que puso término a dicho expediente.

Comenzando por las primeras, referidas a la falta de motivación de distintos informes y de la misma resolución administrativa impugnada, al efectuar estas denuncias la parte recurrente no cita las normas jurídicas que reputa infringidas por tal concepto, incumpliendo la carga impuesta por el artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción . Olvida, así, que, como ha resaltado este Tribunal en multitud de sentencias, el recurso de casación no es un recurso ordinario como el de apelación, que permite un nuevo examen del tema controvertido fáctica y jurídicamente, sino un recurso que sólo de modo indirecto, a través del control de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo, resuelve el concreto caso controvertido. Entre esos requisitos formales se encuentra el establecido en el artículo 92.1 de la vigente Ley de la Jurisdicción , que dispone que el escrito de interposición del recurso "expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que se considere infringidas". Aquí, sin embargo, se critica la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, la falta de motivación del informe del ACNUR, y similares deficiencias en la propuesta de inadmisión, pero no se anuda a estas denuncias ninguna mención de los preceptos que se entienden vulnerados por tal forma de proceder, lo que justifica su rechazo; más aún habida cuenta que la crítica de la recurrente en casación va dirigida contra la actuación de la Administración, y no contra las argumentaciones que al respecto se contienen en la sentencia.

Unicamente se ha cumplido, en este punto, el requisito procesal del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional en el extremo relativo a la vulneración que se sostiene del artículo 9.1 del reglamento de aplicación de la Ley 5/1984 , producida, según expone la recurrente, porque la Administración no cumplió con su deber de investigar las circunstancias objetivas alegadas. Pues bien, cierto es que el artículo 9.1 del Reglamento de la Ley 5/84 impone a la Administración la obligación de investigar las circunstancias objetivas alegadas y de valorar su transcendencia a los efectos del asilo; no obstante, si del relato fáctico que presenta el interesado se deduce que la pretensión no se funda en una persecución apta para el asilo, en tal caso lo que procede es inadmitir sin más la solicitud (artículo 5.6.b. de la Ley 5/84 ). La cuestión se centra, pues, en determinar si el relato expuesto en la solicitud de asilo justificaba su admisión a trámite, y en este punto vamos a centrarnos a continuación.

En efecto, entiende la recurrente que su caso encaja en los supuestos del art. 3 de la Ley de Asilo , toda vez que su país está envuelto en continuas revueltas sociales con diversos conflictos armados.

Si lo que el recurrente trata de decir es que salió de su país de origen a causa del conflicto social que ahí se vivía, no puede sino recordarse que es doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme que la situación de conflicto interno generalizado en un país, incluso con debilitamiento de los poderes del Estado y surgimiento de grupos incontrolados que puedan poner en riesgo los derechos más básicos de las personas, no es, por sí sola, una causa de aquéllas que dan lugar al reconocimiento de la condición de refugiado, que requiere, no sólo el riesgo común, para todos, inherente a tal situación, sino, además, que ésta se haya traducido y concretado en una persecución, o en un fundado temor de persecución, hacia el solicitante de asilo, bien individualmente, bien por su pertenencia a un colectivo, y precisamente por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Dicho sea de otro modo, la definición del asilo y la condición de refugiado político comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de tal país. La razón de ese temor puede ser la pertenencia a determinada raza o grupo social, pero el solicitante debe acreditar que por esa causa teme ser perseguido si regresa al país de su nacionalidad. He aquí, sin embargo, que la recurrente nada alega sobre una persecución contra él por motivos protegibles, limitándose a referirse, en el presente recurso de casación, a las circunstancias generales de su país de origen.

En el tercer motivo casacional se denuncia la infracción de la doctrina contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2001 . Ahora bien, aquí se limita la recurrente a citar y transcribir parcialmente esa sentencia, para afirmar a continuación, sin mayores consideraciones, que "entendemos como así lo hará ese Alto Tribunal que la sentencia que se adjunta es totalmente aplicable al presente supuesto". Obvio es que, así formulado, el motivo no puede prosperar, ya que hemos declarado reiteradamente que en una materia tan casuística como es la que nos ocupa, el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia tiene escasa virtualidad , de manera que para que tal motivo pueda ser tomado en consideración no basta la cita de una o varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que aquí se ha omitido por completo.

Al término del escrito de interposición se añade un último razonamiento, en el que, sin acomodo expreso en ninguno de los subapartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , se reprocha a la sentencia de instancia no haber resuelto todas las cuestiones planteadas en el recurso. Dice la recurrente que -sic- "en la sentencia objeto de este recurso no se resuelven todas las cuestiones que esta parte desarrolló en su recurso, es decir, no se resuelve nada al respecto sobre la nulidad de la resolución administrativa recurrida, nada se dice sobre su anulabilidad, lo único que se resuelve es la no concesión a mis representados del derecho de asilo solicitado al amparo de la Ley. Entendemos pues que la sentencia que se recurre goza de una exquisita incongruencia omisiva, toda vez que el Tribunal no ha entrado a valorar las distintas pretensiones realizadas por esta parte".

La alegación carece, una vez más, de fundamento. Ante todo, porque si se quiere denunciar una incongruencia omisiva, debió haber sido alegada al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional . En segundo lugar, porque no se cita precepto alguno, que se repute infringido, sobre la congruencia de las resoluciones judiciales; y en tercer lugar, porque cuando se reprocha a una sentencia haber incurrido en incongruencia omisiva es imprescindible precisar en qué concretos aspectos esa sentencia ha dejado de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en la demanda, lo que aquí no se ha hecho, ya que el recurrente formula esa denuncia en términos absolutamente genéricos.

Por añadidura, olvida la parte recurrente que, como recuerda la sentencia de instancia, la Administración inadmitió a trámite la solicitud de asilo, además, por otras dos causas por haber permanecido en situación de ilegalidad durante más de un mes con carácter previo a la formulación de su solicitud, sin que haya justificado la demora en la presentación de la misma, lo que priva de todo tipo de credibilidad a sus alegaciones y por cuanto el solicitante procede de países firmantes de la Convección de Ginebra de 1951, pudiendo haber pedido en ellos la protección ahora requerida en España, sin que existan causas que justifiquen la mencionada omisión.

Así las cosas, como no existe ninguna referencia en el presente recurso de casación a estas otras dos causas de inadmisión a trámite de la solicitud de asilo contemplada en la resolución administrativa impugnada, el recurso de casación no puede prosperar en ningún caso, toda vez que en este recurso de casación no podemos, por no haberlo pedido la misma parte recurrente, revisar la aplicación que hizo la propia Administración de las letras d) y f) del precepto que se acaba de citar, que, por sí misma, hacen conforme a Derecho a la resolución impugnada

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de los derechos y honorarios del representante y defensor de la Administración recurrida no podrá exceder de 200 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,