STS, 19 de Abril de 2007
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2007:2764 |
| Número de Recurso | 10327/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 10327/03 interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA SONIA ESQUERDO VILLODRES, en nombre y representación de DON Carlos, contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2003, y en su recurso nº 717/01, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre expulsión del territorio español; siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación Don. Carlos se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de diciembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 31 de marzo de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 23 de diciembre de 2005, y por providencia de 24 de febrero de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo por escrito de 28 de abril de 2006.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de Abril de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 10327/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª) dictó en fecha 5 de noviembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 717/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Carlos, ciudadano Argelino, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Lleida de fecha 27 de julio de 2001, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años.
Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica: "PRIMERO.- En supuestos idénticos al presente, en el que se impugna acuerdo del Subdelegado del Gobierno en Lérida, en los que se acuerda la expulsión de extranjero que carece de título habilitante para permanecer en España y en los que se alega que la auténtica causa de expulsión es la participación del recurrente en una concentración pacífica ante la Catedral de aquella Capital, esta Sala ha venido manteniendo lo que a continuación se dirá y que es de plena aplicación al presente supuesto dada la total identidad de supuesto de hecho y fundamentación jurídica del recurso:
"Se impugna en el presente procedimiento resolución administrativa que cuenta en los antecedentes de hecho de esta resolución en expediente nº NUM000, motivado por haber sido comprobado por la Dirección General de la Policía que el hoy recurrente carecía de prorroga de estancia y no poseía permiso de residencia.
La resolución administrativa antedicha motiva la decisión aquí impugnada al considerar que la situación del extranjero se incardina en las previsiones legales del art. 53a) de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción aprobada por la Ley Orgánica 8/2000 que establece literalmente lo siguiente:
"Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".
El recurso se fundamenta en primer lugar en la falta de tipificación de la infracción imputada pues considera o identifica la no autorización de residencia con la entrada ilegal en España. En segundo lugar una falta de correspondencia entre el motivo formal (art. 53 L.O 8/2000 ) con el motivo real (participación en una manifestación en Lérida ) y en tercer lugar valoración del principio de proporcionalidad pues debía haber sido impuesta una multa en lugar de la sanción de expulsión. En cuarto lugar falta de motivación de la resolución combatida y por último combate la orden de internamiento que no puede ser materia de decisión por carecer de objeto en este momento.
[....] La aplicación de la precedente doctrina al presente supuesto conduce a declarar en primer lugar la plena aplicación la Ley Orgánica 8/2000 pues el procedimiento se inició el 13-7-2001 .
Entrando ahora a decidir sobre los motivos concretos del recurso debe afirmarse respecto al primero de los motivos que no puede confundirse una imputación tan clara y concreta como la falta de permiso de residencia, de estancia o de trabajo con la entrada ilegal en España.
Es evidente y así lo prueban los distintos Reales Decretos sobre regularización de extranjeros en los que no se contemplaba forma o manera de entrar en nuestro país- que el legislador exige del extranjero residente que mantenga una situación reglamentada y conforme a la ley vigente y para ello prevé una serie de documentación que debe poseer el ciudadano extranjero con la natural obligación de su renovación en los periodos y por los trámites que se establecen. Por ello si voluntariamente el extranjero al no renovar o carecer de los permisos pertinentes, es obvio que se coloca en una situación irregular que se tipifica como infracción en el antedicho art. 53 de la L.O. 8/2000 .
Esta misma argumentación puede aplicarse al segundo de los motivos y por ende es indiferente la participación del recurrente en concentraciones o manifestaciones pues la causa motivadora de la orden de expulsión ha quedado perfectamente clara. Por todo lo que antecede procede la desestimación del primer y segundo motivo del recurso.
El siguiente motivo es la vulneración del principio de proporcionalidad. Como es sabido este principio es un instrumento que los Tribunales utiliza como medio de controlar el ejercicio discrecional de la potestad sancionadora de la Administración como ya precisó la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1981 con abundante cita de jurisprudencia sin que se pueda sustituir la voluntad del legislador ( STC de 25 de mayo de 1986, STS 5-6-1992 ) sin que se pueda olvidar que el Tribunal Constitucional al examinar la constitucionalidad del art. 67 de la ley de seguridad vial ( STC 113/2002 ) recuerda que la atribución al órgano sancionador de una facultad discrecional de apreciación para decidir la imposición de tales penas o medidas no es algo extraño en el ordenamiento punitivo español y cuenta con antecedentes precisos en la esfera penal, cuyas garantías son trasladables - con algunos matices - al ámbito sancionador administrativo.
El Alto Órgano Constitucional ratifica, más tarde en la antedicha sentencia, la constitucionalidad del carácter potestativo en la imposición de sanciones siempre que el ciudadano pueda tener la suficiente previsibilidad en la imposición. La vigente Ley Orgánica 8 / 2000 en su artículo 57 establece con claridad que cuando la infracción imputada sea la tipificada en las letras a) ( como este caso ) b), c), d) y f ) del art. 53 de la misma ley " podrá aplicarse en lugar de sanción de multa la expulsión del territorio español " imponiendo como única condición la tramitación del correspondiente expediente administrativo.. La redacción de la norma no merece la menor duda sobre el carácter potestativo par la imposición de una u otra sanción.
Nadie discute que la antedicha discrecionalidad sea totalmente libre pues debe cohonestarse con los criterios de dosimetría punitiva que la ley prevé y que han de servir para graduar la sanción y a ello se refiere sucintamente- el nº 3 del art. 55 y habida cuenta que no consta los medios de entrada en España; careciendo de la documentación exigida por la ley ; no habiendo sido probado arraigo en nuestro país y de medios de subsistencia del recurrente es evidente que se cumplen las previsiones legales, lo que supone la desestimación del recurso previa declaración de estar conforme a derecho en el acto impugnado".
El recurso de casación consta de dos motivos que analizaremos a continuación, comenzando, con arreglo a un criterio de lógica jurídica, por el segundo, en el que se denuncia una infracción "in procedendo".
El segundo motivo de casación se formula al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, e invoca como infringido el artículo 24 de la Constitución, por no haberse practicado todos los medios de prueba propuestos en tiempo y forma. Se refiere concretamente la parte actora a la falta de prueba adecuada sobre la alegación que expuso en el curso del expediente, en el sentido de que con carácter previo a la incoación del expediente de expulsión había pedido permiso de residencia y trabajo en Alicante.
El motivo no puede prosperar porque realmente no se denuncia en el mismo ninguna infracción procedimental imputable a la Sala de instancia, y eso por la sencilla razón de que en el curso del proceso, habiendo acordado la Sala el recibimiento a prueba, y abierto el periodo de proposición de medios probatorios, la parte actora dejó transcurrir dicho periodo sin pedir la práctica de ningún medio de prueba. Así que mal puede reprocharse a la Sala haber denegado indebidamente prueba alguna. Y si lo que pretende denunciar el actor es una indebida actividad probatoria en el curso del expediente administrativo, se trata de una cuestión ajena a este motivo casacional, en el que solo cabe denunciar, insistimos, el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo", desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia.
El primer motivo de casación, formulado al amparo del subapartado d) del precitado artículo
88.1, (que en realidad incluye varios submotivos) denuncia en primer lugar la infracción del artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000 . Insiste el recurrente en que en el curso del expediente administrativo manifestó que no procedía acordar sanción alguna por la infracción imputada, habida cuenta que con anterioridad a la iniciación de dicho expediente sancionador había pedido permiso de residencia y trabajo en Alicante, sin que, añade el actor, la Administración haya comprobado en debida forma la veracidad de esta alegación.
La alegación carece de fundamento. La propuesta de resolución en la que se basó la decisión de la Administración, obrante en el expediente, hace constar los siguientes extremos: primero, que "consultado el servicio de informática de la Dirección General de la Policía no le consta haber solicitado ni ser titular de prórroga de estancia, de permiso de residencia o cualquier otro documento que permita su estancia legal en nuestro país", y segundo, que el propio Instructor del expediente se había puesto en contacto telefónico con la Oficina de Extranjeros de Alicante "refiriendo desde ella que no existe constancia de que ninguna persona con este nombre, Carlos, haya iniciado trámite alguno tendente a regularizar su situación en España". La constancia de estos datos en el expediente trasladaba al actor la carga de desvirtuarlos o rebatirlos, siendo así que no lo hizo, pues, como hemos apuntado, en el curso del proceso no aportó ningún documento ni pidió la práctica de ningún medio de prueba.
Alega asimismo el actor, con cita del artículo 23, apartados 1º y 3º, del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, que en todo caso podría habérsele sancionado por entrada ilegal en territorio nacional pero no por estancia ilegal en el mismo, ya que en la L.O. 4/2000, en su redacción aplicable, la conducta consistente en la mera entrada ilegal en el país no está tipificada como infracción grave, por lo que, en conclusión, entiende que no ha cometido la infracción que se le imputa.
Estimaremos el motivo desde esta perspectiva, por las razones que apuntaremos a continuación.
Consta en la propuesta de resolución del expediente sancionador, obrante al folio 6 (vuelto) del expediente administrativo, que el interesado entró en espacio Schengen el día 17 de junio de 2001, con un visado tipo "C" que permitía su estancia en el referido espacio por un periodo máximo de treinta días. Atendida esta fecha, cuando el actor fue detenido y se acordó la incoación del expediente sancionador, el día 13 de julio de 2001, no había transcurrido ese periodo de estancia autorizada por el visado que le había sido expedido, de manera que en esa fecha no había cometido infracción alguna.
Cierto es que en el acuerdo de iniciación del expediente sancionador (folio 4 del expte.), se apunta una fecha distinta, pues ahí se dice que la entrada por espacio Schengen se produjo el día 17 de mayo y no el 17 de junio, pero aun admitiendo este dato, seguiría sin existir la infracción imputada, puesto que el artículo 53
.a) tipifica la conducta consistente en encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada "más de tres meses" la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, y partiendo de la premisa dialéctica de que el actor entró en el espacio Schengen en esa fecha de 17 de mayo de 2001, con un visado de estancia por treinta días, es claro que ese plazo de tres meses previsto en la norma sancionadora no había transcurrido tampoco al tiempo de la incoación del expediente.
Como hemos recordado en reciente sentencia de 28 de febrero de 2007 (RC 9490/2003 ), la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00, modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que es el precepto que la Administración ha aplicado aquí indebidamente. En todo caso, lo que procedía era la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión (artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio .
En consecuencia, la expulsión ordenada en el presente caso por la Administración y la prohibición de entrada son disconformes a Derecho, lo que ha de conducir a la estimación del recurso de casación y del recurso contencioso administrativo.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 10327/03, interpuesto por DON Carlos, contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2003, y en su recurso nº 717/01, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 717/2001 interpuesto por D. Carlos, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Lleida de fecha 27 de julio de 2001, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años; resolución administrativa que declaramos disconforme a Derecho y que anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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