STSJ Andalucía 259/2015, 9 de Febrero de 2015
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:5830 |
| Número de Recurso | 84/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 259/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 259/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. Apelación nº 84/2013
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 9 de febrerode dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación 84/2013, interpuesto por D. Marcelino, representado y defendido por Dª María Victoria Giner Pascual, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 5 de noviembre de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 305/2012 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Marcelino, representado y asistido por Dª María Victoria Giner Pascual, contra la resolución dictada el 31 de julio de 2012 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.
Contra la mencionada resolución judicial Dª María Victoria Giner Pascual, en la representación aludida, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el cuatro de febrero de dos mil quince.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 5 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla en los autos de procedimiento abreviado 305/2012, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 31 de julio de 2012 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de tres años.
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa en la consideración de que la expulsión aparece legalmente configurada como sanción alternativa y no subsidiaria respecto a la sanción de multa para los supuestos de estancia irregular, reputando la jurisprudencia que la situación de indocumentado es una de las circunstancias merecedoras de la sanción de expulsión, para cuya imposición no es necesario que la motivación conste en la resolución misma, siempre que consten en el expediente, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Marcelino aduciendo en su recurso, en síntesis: que no se puede ni se ha podido conocer en la tramitación del expediente administrativo cuales han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la expulsión del territorio nacional del demandante, deviniendo todo ello en una lesión al derecho de defensa, como también hay una evidente falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria más favorable al apelante y de haberse infringido los principios de tipicidad y la presunción constitucional de inocencia, al no haberse desplegado una mínima actividad probatoria de cargo respecto del hecho que se ha reputado constitutivo de la infracción administrativa imputada.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1 ], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo 57.1 que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo ", añadiendo el apartado 3º del referido precepto legal la prevención de que " En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa ".
Reputando producida el apelante una vulneración del principio de tipicidad y del derecho constitucional a la presunción de inocencia por no constituir la mera entrada ilegal en España la infracción tipificada en el artículo 53.a) trascrito e incumbir la carga de la prueba del período temporal de estancia a la Administración sancionadora, conviene recordar que, respecto del principio de tipicidad y taxatividad en la interpretación y aplicación de las normas que delimitan las infracciones el Tribunal Constitucional ha declarado de modo reiterado que este principio impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva no solo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente, por más que sean similares a los que sí contempla. Sin embargo, no toda interpretación y aplicación aparentemente incorrecta, inoportuna o inadecuada de un tipo sancionador comporta una vulneración del referido principio. Únicamente aquella aplicación que carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, " sea por apartamiento de la posible literalidad del precepto, sea por la utilización de pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente ", determinará la eventual vulneración del derecho que reconoce el artículo 25.1 de la Constitución ( SSTS 137/1997, de 21 de julio ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 52/2003, de 17 de marzo ; y 128/2004, de 13 de septiembre, entre otras muchas).
La STC 113/2008, de 29 de septiembre -que cita las SSTC 137/1997, de 21 de julio, 151/1997, de 29 de septiembre, 161/2003, de 15 de septiembre, 218/2005, de 12 de septiembre, 297/2005, de 21 de noviembre y 229/2007, de 5 de noviembre - recuerda que el derecho a la tipicidad sancionadora, como manifestación del derecho a la legalidad sancionadora, " no se vulnera sólo con la sanción de una conducta atípica, no razonablemente subsumible en ningún tipo de infracción, sino también con la sanción de un hecho típico que, sin embargo, no es subsumible en el concreto tipo aplicado por la autoridad sancionadora. La seguridad jurídica del ciudadano, que es uno de los valores que sustenta el principio de legalidad en el ámbito sancionador, sufriría de un modo intolerable si el mismo pudiera ser sancionado sin expresión de la norma infringida o por la infracción de una norma diferente a la que se comunica como infringida en la resolución sancionadora. En rigor, la vinculación de la garantía de tipicidad al concreto tipo aplicado es una garantía de motivación propia del derecho a la legalidad sancionadora que afecta a un aspecto básico de la resolución sancionadora, cual es la comunicación del tipo de infracción aplicado. Infringe de este modo el art. 25.1 CE la resolución sancionadora que no expresa la tipicidad que le sirve de base, sea porque no lo hace en absoluto, sea porque lo hace de un modo equivocado ", debiendo identificarse, en definitiva, expresamente o, al menos de forma implícita, el fundamento legal de la sanción o ser dicho fundamento " razonablemente deducible ".
Las cuestiones suscitadas ante esta Sala exigen recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, distingue entre tres instituciones distintas: la denegación de entrada ( artículos 26.2 y 60 de la Ley Orgánica 4/2000 ), cuando el extranjero incumpla los requisitos normativamente previstos al efecto; la devolución ( artículo 58, apartados 2 al 6 de la misma Ley ), que puede decretarse por la autoridad gubernativa tratándose de extranjeros que, habiendo sido expulsados, contravengan la prohibición de entrada en España o pretendan entrar ilegalmente en territorio nacional; y, por último, la expulsión del territorio nacional ( artículo 57 del indicado Cuerpo legal ), configurada legal y reglamentariamente como sanción, como se ha dicho en el fundamento de derecho que antecede.
En todos los casos...
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