STSJ Andalucía 396/2007, 26 de Febrero de 2007
| Ponente | MARIA ROSARIO CARDENAL GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2007:1109 |
| Número de Recurso | 407/2006/ |
| Número de Resolución | 396/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
396/2007
1
SENTENCIA Nº 396/2007
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS
Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
Pleno
_________________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de Febrero de dos mil siete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 407/2006, interpuesto por D. Braulio, contra el Auto de fecha 09/11/2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número Uno de Melilla, y como parte apelada LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Por D. Braulio se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla recurso contencioso administrativo contra " la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 28 de julio de 2005, por la que se acuerda la expulsión del Territorio Nacional del referido ciudadano extranjero, con prohibición de entrada en España durante tres años", registrándose el recurso con el número P.A. 820/2005, abriéndose Pieza Separada de Suspensión de Expulsión 633/05.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Auto de fecha 09/11/2005 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " desestimo la medida cautelar solicitada de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, de fecha 28 de julio de 2005. Sin expresa condenan costas".
Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte Recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 407/2006.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.
Se impugna en el presente Recurso de Apelación el Auto de 9 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº uno de Melilla, dictado en la Pieza Separada de Suspensión del P. A. 820/2005, por el que se desestima la medida cautelar de suspensión solicitada por D. Braulio, debidamente representado, de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, de fecha 28 de julio de 2005 por la que se acuerda la expulsión del Territorio Nacional del referido ciudadano extranjero, con prohibición de entrada en España durante tres años.
Critica la apelante en su recurso que se aplique con criterios de generalidad y automatismo la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la necesidad de arraigo familiar, económico o social para fundamentar la suspensión cautelar de una resolución de expulsión de un extranjero del territorio nacional.
Añade que en el apelante concurrían razones humanitarias fundamentadas en ser un ciudadano marroquí, debidamente identificado, con residencia en la vecina población de Nador, y que la resolución denegatoria de la suspensión cautelar al mismo tiempo incurriría en causa de nulidad por convalidar la falta de motivación de la resolución sancionadora.
Igualmente, se afirma, con la denegación de la medida cautelar el auto impugnado habría violado el principio de proporcionalidad de la sanción.
El auto apelado deniega la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional por no haber acreditado el recurrente arraigo alguno en España. Debemos confirmar el auto de instancia, a la vista de que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 16 de julio de 2002, 20 de enero de 2001, 20 de marzo de 2001, 13 de noviembre de 2000, 24 de octubre de 2000 ), sólo concurren los requisitos que justifican la suspensión de la medida de expulsión u orden de salida del territorio nacional en aquellos casos en los que el interesado se encuentre en situación de arraigo familiar, social o económico cuya ruptura supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación, pero no en los casos en los que tal arraigo no se acredite. Como se desprende del estudio del debate parlamentario de la LO 8/2000, al preverse la sanción de expulsión para la infracción grave de permanencia ilegal en territorio español se altera la filosofía que predominaba en la LO 4/2000, al valorar más la acción del control que los presupuestos de integración, siendo el fin del legislador facilitar la expulsión con el objeto de regular, a través de esta medida, los flujos migratorios, pretendiendo incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración a nivel del resto de los Estados miembros de la Unión Europea. En este sentido, la Exposición de Motivos de la LO 8/2000 razona que "partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, pretendiéndose, con ello, incrementar la capacidad de actuación del Estadio en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta situación, un criterio que se refleja en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere".1-a doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, sirva de ejemplo la sentencia 23-10-01, es la de que "aunque sea cierto que la redacción del artículo 130 vigente Ley Jurisdiccional de 1.998, altera la contenida en el 122 de 27 de diciembre de 1.956, en cuanto nos e hace ya expresa referencia a que la ejecución del acto administrativo impugnado en vía contenciosa sea susceptible de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, y parece atenderse a la posibilidad de" hacer perder su finalidad al recurso", no cabe olvidar al propio tiempo que el articulo 130 se inicia condicionando en primer lugar la adopción de la medida cautelar a la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", y siendo ello así, no puede entenderse de carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos de arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país, que, en su caso, habrían determinado una solución contraria, debiendo además advertirse, de una parte, que el dictado literal del repetido artículo 130.1, en cuanto prevé el supuesto de que la ejecución haría perder su finalidad al recurso, no puede entenderse que en el amplio sentido que sostiene el recurrente, pues a medio de una tal interpretación, la suspensión resultaría obligada inexcusablemente, en todos los procesos contencioso-administrativos, conclusión que no ha sido la querida por el legislador desde el momento que ante todo exige la previa valoración de los intereses, al modo que la hemos efectuado, estableciendo la prevalencia del interés público que subyace en este tipo de actuaciones, y, de, otra, que el derecho a la tutela efectiva queda satisfecho, según ha proclamado expresamente el Supremo intérprete de la Constitución cuando el tema de la suspensión de los actos impugnados se somete, cual ha sido el supuesto actual, al conocimiento del Tribunal." Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 20 de julio de 2.002 expresa que: Esta Sala ha declarado incansablemente (Sentencias de 22 de noviembre de 1.993, 23 de septiembre, 23 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 17 de febrero, 27 de julio, 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero de 1997, 28 de febrero y 4 de abril de 1998, 8 de noviembre y 27 de diciembre de 1.999,17 de marzo, 11 de diciembre de 2001 concretamente la tradicional de suspensión de la ejecutividad de los actos de la Administración, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (público y privado) para decantarse por aquél que resulte más digno de protección, lo que no ha hecho la Sala de instancia en la resolución recurrida, al limitarse a proclamar la prioridad de los intereses públicos sobre los particulares y el principio general de ejecutividad de los actos administrativos.
El artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000, establece como infracción grave: "Encontrarse...
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