STS, 21 de Mayo de 2008

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 1040/2002, promovido por D. Romeo, su esposa Dª. Elsa y sus hijos menores Paloma y Alfredo, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Romeo, Elsa, Paloma, Y Alfredo, contra el acto impugnado, que declaramos conforme al ordenamiento jurídico, por lo que debe ser confirmado; sin costas"

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Romeo, su esposa Dª Elsa y sus hijos menores Paloma y Alfredo, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de septiembre de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Romeo, su esposa Dª. Elsa y sus hijos menores Paloma y Alfredo, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 18 de octubre de 2004 formularon el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo el motivo de impugnación que consideró oportuno y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "con estimación de este recurso de casación, se case y anule la Sentencia recurrida y decida la pretensión de fondo de conformidad a la súplica de nuestro escrito de demanda".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 25 de enero de 2006, ordenándose también, por providencia de 19 de abril de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO en escrito presentado en fecha de 22 de mayo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 15 de abril de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 24 de marzo de 2004, en su recurso contencioso administrativo nº 1040/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Romeo, su esposa Dª. Elsa, y sus hijos menores Paloma y Alfredo, naturales de Kazajstán pero de nacionalidad rusa, contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 4 de julio de 2002, por la que se decidió denegarles el derecho de asilo y el reconocimiento de la condición de refugiado formulada por los recurrentes, como consecuencia de que "no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo ".

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando la Resolución impugnada, señalando al efecto los siguientes extremos:

1. En primer término la sentencia de instancia lleva a cabo una adecuada síntesis de la regulación internacional del derecho de asilo (fundamentalmente la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, ratificada por España), así como de la normativa española (Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado ---LRDAR---, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo ), deduciendo de la misma unos concretos presupuestos, recordando la interpretación realizada al respecto por la Posición Común de 4 de marzo de 1966 del Consejo de la Unión Europea, y dejando constancia de la interpretación realizada por el Tribunal Supremo del artículo 8 de la citada LRDAR, en el sentido de no ser necesaria una prueba plena de la interpretación sufrida, bastando con la existencia de indicios suficientes.

2. A continuación la Sala concreta los hechos determinantes de la solicitud formulada por los recurrentes: "los actores alegan para la solicitud de asilo, en síntesis, que sufrieron agresiones en 1986 y desde 1995 a manos de grupos de personas de etnia kazaja, así como la pérdida de sus empleos como consecuencia de su pertenencia a la etnia rusa. Afirman también el secuestro del solicitante por parte de un grupo de delincuentes con conexiones policiales durante más de un año, entre 1996 y 1997, habiendo sido obligado a trabajar como pastor junto con un familiar- y recibiendo palizas por parte de los secuestradores. Entre tanto, la solicitante trata de denunciar la desaparición de su marido a la policía, pero ésta decide no atender sus peticiones. Durante el período en que el solicitante estuvo secuestrado, sus hijos fueron objeto de agresiones por parte de la población kazaja, e incluso su hija sufrió un intento de violación. Tras la huida del solicitante, su familia sufre el acoso de la policía, así como agresiones por parte de desconocidos, todo ello con el fin de que dijesen cuál era el paradero del huido. Finalmente, el 28 de julio de 1997 huye toda la familia a la Federación Rusa".

3. La sentencia de instancia analiza el informe de la Instructora del expediente, en el que se analizan diversos informes internacionales sobre la situación de Kazajstán y la población rusa residente en la misma en el momento de su independencia en 1991, para llegar a la conclusión de que "teniendo en cuenta este contexto, donde deben ser enmarcadas las denuncias que los solicitantes manifiestan haber sufrido, no pueden ser entendidas como una estrategia de persecución individualizada.

En cuanto a la agresión sufrida en 1995, ésta aparece mencionada como un hecho aislado desde 1986, sin que parezca estar relacionada con una persecución individualizada dirigida contra los solicitantes, teniendo en cuenta el contexto social y étnico descrito anteriormente y sin que los solicitantes se hubiesen significado social o. políticamente como activistas destacados, o simplemente como integrantes, de partido político, movimiento o asociación reivindicativa o representativa de naturaleza alguna.

Respecto del episodio correspondiente al secuestro del solicitante y a un familiar suyo, se trata de un hecho cometido por un grupo organizado de delincuentes comunes y que tanto han proliferado en las antiguas repúblicas soviéticas, que actúan como agentes al margen de la autoridad y no movidos por finalidad política o ideológica sino estrictamente económica, por lo que una persecución de esta naturaleza no estaría comprendida dentro de la Convención de Ginebra de 1951.

Los solicitantes únicamente aportan documentos que permiten identificar algunos datos relativos a la personalidad y nacionalidad de los miembros de la familia, pero no aportan ningún documento que de alguna manera pudiese ser vinculado a los hechos que afirman.

Los recortes de prensa aportados suministran información muy genérica sobre el estado del país sin que de los mismos pueda resultar dato alguno que se refiera, siquiera indirectamente, a los episodios de persecución relatados por los solicitantes.

En definitiva, no se ha aportado elemento de convicción probatorio, o al menos, con valor de indicios suficientes (como permite el art. 8º de la Ley 5/1984 ), según la naturaleza del caso, para deducir que el solicitante se encuentra injustamente perseguido en su país por profesar ideas o creencias determinadas, de forma que su vida correría grave peligro si regresara de nuevo".

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de los recurrentes (D. Romeo, su esposa Dª. Elsa, y sus hijos menores Paloma y Alfredo) recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por cuanto, según se expresa, la sentencia de instancia infringe los artículos 3 y 5 de la Ley 5/84, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (LRDAR), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, así como los artículos 2 y 3 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951, ratificado por España y con entrada en vigor el 12 de noviembre de 1978, y, por último, el artículo 24 de la Constitución Española.

En síntesis, en el desarrollo del motivo la representación de los recurrentes critica la valoración probatoria llevada a cabo por la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Octavo, que antes hemos transcrito, haciendo referencia a la necesidad de proceder al examen de los hechos no con criterios restrictivos, por cuanto basta con la existencia de indicios suficientes; añade que en el caso de autos se desprende con una elemental racionalidad la existencia de un temor fundado del recurrente a ser perseguido y discriminado por motivos étnicos o nacionalistas al existir los suficientes elementos de prueba en los autos, haciendo, en concreto, referencia a la documental aportada y recordando la normativa de referencia y la interpretación realizada de la misma.

Glosando el artículo 1º.A.2 ) de la mencionada Convención de Ginebra venimos señalando (por todas, STS de 25 de abril de 2004 ) que "el reconocimiento de la condición de refugiado requiere la concurrencia de un triple requisito: uno, la existencia en el solicitante de fundados temores de ser perseguido; de serlo por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas; y un tercero, que se encuentre fuera del país de su nacionalidad o, careciendo de esta, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual y no pueda, o no quiera a causa de dichos temores, regresar a ellos y acogerse a su protección".

Para la concreción del concepto de "persecución" nos venimos refiriendo a la definición dada en la Posición Común de 4 de marzo de 1966 del Consejo de la Unión Europea: "el acaecimiento o el temor de acaecimiento de hechos suficientemente graves, por su naturaleza o repetición, que constituyan un atentado grave a los derechos humanos, por ejemplo la vida, la libertad o la integridad física, o que impidan de manera evidente la continuación de la vida de la persona que los ha sufrido en su país de origen".

La valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia no puede ser revisada en casación, como no sea que al hacerla haya infringido algunas de las normas que otorgan eficacia privilegiada a ciertos medios de prueba o que constituya una operación contradictoria, absurda o ilógica, que no es el caso. Como hemos señalado, entre otras muchas, en la STS de 3 de diciembre de 2001, "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

En consecuencia, la Sala de instancia ha realizado, sobre la base de los datos y documentos expresados, una operación valorativa del material probatorio obrante en el expediente y en el pleito, y ha llegado a una conclusión determinada, que no puede en absoluto decirse que sea, como hemos expresado, absurda, contradictoria o ilógica; al contrario, era la única posible, a la vista de lo alegado. Tal interpretación, sobre la supuesta persecución del primero de los recurrentes, como luego veremos, es plenamente acorde con la derivada de la Posición Común del Consejo de la Unión Europea de 4 de marzo de 1996, que antes hemos transcrito, y conforme a la cual, la situación conflictiva y violenta en que pudo encontrarse un país se considera como insuficiente, por sí sola, para justificar el reconocimiento de la condición de refugiado.

En la cuestión examinada, el temor fundado no resulta acreditado y la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia es coherente con lo actuado en el expediente administrativo y en la fase probatoria del proceso jurisdiccional.

Por otra parte, como hemos expuesto en la STS de 28 de abril de 2000 "la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (Diario Oficial de la Comunidad Europea núm. L63.2 de 13 de marzo de 1996 ), aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas, extremo que no consta acreditado en las actuaciones del proceso.

Tampoco se cumplen los requisitos que respecto del concepto de persecución, conforme a la Sección A del artículo primero de la Convención de Ginebra, establece el apartado cuarto de la referida posición común de 4 de marzo de 1996, puesto que la persecución tal como se utiliza en la Convención de Ginebra, implica que sea lo suficientemente grave por su naturaleza o repetición que implique un atentado grave a los derechos humanos, estando originada por uno de los motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social determinado u opinión política, por lo que se concluye, en este punto, poniendo de manifiesto la ausencia de vulneración de los preceptos de la Convención sobre el Estatuto de Refugiado invocado por la parte recurrente".

El motivo, pues, ha de ser desestimado al no poder considerarse infringido el artículo 1º.A.2 ) de la mencionada Convención de Ginebra, ni tampoco los artículos 3, 8 y 17.2 de la LRDAR.

Sobre la interpretación del mencionado artículo 8 venimos poniendo de manifiesto (STS de 30 de noviembre de 2006, que, a su vez, cita las de 4 de abril de 2000, 30 de mayo de 1993, 23 de junio de 1994 y 19 de junio de 1998 ) que :

"... para la concesión del derecho de asilo no es necesaria una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico u opiniones o actividades políticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento del asilo, sino que basta que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en (..) la Ley 5/1984. Es necesario, sin embargo, que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo y esta no es la finalidad de la institución".

Por su parte, en otra STS de 30 de noviembre de 2006, señalamos que:

"... con esa expresión se refiere la Ley a los indicios que permiten concluir que hay una razonable certeza de que lo que sostiene el recurrente coincide con la realidad. Para realizar esta operación valorativa, el bloque normativo regulador del asilo dota al órgano jurisdiccional de una amplia libertad de apreciación a fin de sopesar los datos de que dispone, pues de otra manera la institución del asilo podría quedar desprovista de cualquier operatividad práctica, habida cuenta que los grupos perseguidores no suelen dejar constancia fehaciente de sus ataques y amenazas".

Y en la de 16 de marzo de 2007 añadimos que:

"... en fin, conviene matizar que es ya reiterada la jurisprudencia que ha declarado que ni la Convención de Ginebra de 1951 ni la Ley de Asilo 5/1984 establecen que las declaraciones de los solicitantes de asilo gocen de presunción de veracidad... (SSTS de 18 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, recs. núm. 5605/2002 y 6774/2002, y 11 de enero de 2007, rec. núm. 9035/2003 ). Así, la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo interpreta la normativa de Asilo y Refugio en el sentido de que de la misma se infiere un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta. Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos".

Pues bien, a la luz de la anterior doctrina, y teniendo en cuenta las dificultades probatorias que entrañan estos casos, en el supuesto ahora enjuiciado no existen siquiera los necesarios indicios ---ni en el expediente administrativo, ni en el recurso Contencioso-Administrativo---, que avalen una persecución política personal y directa del recurrente cabeza de familia.

El mismo, en su relato de hechos hace referencia:

1. Su nacionalidad rusa, no obstante haber nacido en Kazajstán, residente en la ciudad de Shakhtinsk, próxima a Karaganda.

2. La falta de reserva de su puesto de trabajo en 1985, mientras realizó el servicio militar, por su condición de ruso, viéndose obligado a realizar un trabajo menor remunerado, como minero, hasta 1995.

3. La agresión sufrida por un grupo de jóvenes kazajos cuando iba a realizar el turno de noche de su trabajo, hasta quedar inconsciente, estando dos semanas ingresado en el hospital.

4. Su despido como minero, y la consiguiente falta de trabajo, como consecuencia del cierre de muchas minas, viéndose obligado a buscar trabajo, en compañía de su cuñado en Karaganda.

5. Su contratación como pastor y las incidencias en el nuevo trabajo (desaparición del ganado que custodiaban, exigencias del empresario, agresiones y humillaciones, huida y denuncia de los empleadores, captura y agresión por estos, permaneciendo así hasta 1997 en que, tras huir, regresaron a su domicilio donde la policía había preguntado por ellos, siendo buscados por los dueños de los rebaños que mataron a su perro delante de los hijos mientras se refugiaba en casa de un amigo).

6. La salida hacia Rusia (Kaliningrado) el 28 de julio de 1997, sin poder trabajar por falta de empadronamiento y con dificultades de los hijos en el colegio al ser considerados kazajos.

7. Ante tal situación, el 23 de agosto de 2001, en un camión se dirigen a España, tras atravesar Polonia, Alemania y Francia.

8. La esposa del recurrente relata, por su parte, las dificultades que tuvo mientras se vio obligada a vivir sin su marido en compañía de sus hijos, trabajando en una mina, siendo sus hijos agredidos y humillados en el colegio, llegando, incluso a un intento de violación de su hija, todo ello por su condición de rusos.

Todo ello nos mueve a concluir poniendo de manifiesto la ausencia de datos en los que poder fundamentar los indicios a que se refiere el artículo 8 de la LRDAR, encontrándonos, pues, en una situación, como decimos, de ausencia de indicios de persecución. Es evidente que existió a partir de 1991, cuando Kazajstán alcanza su independencia, una evidente clima social de enfrentamiento acrecentado por la crisis económica de la época, siendo este el origen del despido del recurrente como minero, sin que resulte aceptable, dada su previa experiencia vital como minero y técnico electrónico, la situación que relata ---de casi esclavitud--- como pastor durante mas de dos años. Las agresiones que se relatan al cabeza de familia ---primero cuando abandona la mina y luego por parte de los ganaderos para los que trabajaba como pastor--- así como a sus hijos deben enmarcarse en el clima social de enfrentamiento soterrado al que nos hemos referido pero no alcanzan las exigencias requeridas por la normativa y jurisprudencia de precedente cita; esto es, no podemos deducir de las mismas, como ha puesto de manifiesto la Sala de instancia en la valoración probatoria realizada, la existencia ni siquiera de indicios de una persecución a la que poder conectar la condición de refugiado.

El motivo, pues, debe fenecer.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y a la vista de las actuaciones procesales, el importe de los derechos y honorarios de Letrado de la parte recurrida no podrá exceder de 200,00 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.