STS, 28 de Febrero de 2007
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2007:1314 |
| Número de Recurso | 8975/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 8975/03 interpuesto por D. Rogelio, representado por la Procuradora Doña ROSALÍA ROSIQUE SEMPER, contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2003, y en su recurso nº 535/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Rogelio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de octubre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 2 de diciembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación.
El recurso de casación fue admitido por providencia de 8 de marzo de 2005, y se ordenó por providencia de 6 de mayo de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo por escrito de 8 de junio de 2005, por el que suplicó a la Sala que dicte sentencia por la que declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente lo desestime.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de Febrero de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 8975/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha 25 de septiembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 535/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Rogelio, ciudadano portugués, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Barcelona de fecha 5 de julio de 2001, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el artículo 53.f) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000 .
El Acuerdo de expulsión de 5 de julio de 2001 contiene la siguiente relación de hechos: " A las 15'15 horas del día 24.06.01, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a D. Rogelio
, el cual se encontraba indocumentado, tras observar que varias docenas de participantes en la manifestación "antiglobalización" que iban encapuchados, entre los que se encontraba el indicado, lanzaban palos y piedras contra los efectivos policiales que protegían el Edificio de "El Corte Inglés" de la Pza. de Cataluña de Barcelona; tras ser detenido, se le intervino una barra de hierro de color blanco de 1'5 metros de longitud que portaba en la mano D. Rogelio, el cual llevaba la cabeza cubierta con un pasamontañas color verde. Por tales hechos, el Sr. Rogelio, que carece de domicilio estable en esta ciudad, pasó a disposición judicial como presunto autor de los delitos de daños y desórdenes públicos. Con fecha 25.06.2001 el Juzgado de Instrucción nº 33 autorizó el internamiento cautelar de D. Rogelio al comprobar la existencia de indicios suficientes que justifican su participación en actos contra el orden público"
Partiendo de estos hechos, la Administración acordó la expulsión del interesado del territorio nacional en aplicación del artículo 53.f) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000 (a cuyo tenor es infracción grave "la participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana"), puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 23.n) de la L.O. 1/1992, que tipifica como infracción grave "originar desórdenes graves en las vías, espacios o establecimientos públicos o causar daños graves a los bienes de uso público, siempre que no constituya infracción penal" (la resolución administrativa cita expresamente el apartado "m" del precepto, pero parece claro que es una errata y que en realidad se refiere al apartado "n", como indica la sentencia de instancia -FJ 4º- )
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, la Sala de instancia lo desestimó mediante la sentencia ahora combatida en casación. Contiene dicha sentencia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:
"PRIMERO.- Sin perjuicio, como es procedente, de decidir sobre los anteriores motivos la primera e importante afirmación que debe realizarse es que no se desvirtúan ninguno de los hechos que se imputan en la resolución recurrida y por lo tanto debe quedar probado que el Sr. Rogelio intervino en los desórdenes públicos que ocurrieron el día 24 de junio de 2001 en Barcelona con motivo de una manifestación que se ha conocido como "antiglobalización", que en el momento de la detención se hallaba indocumentado; que lanzaba palos y piedras contra el edificio de El Corte Inglés de aquella capital; que en el momento de la detención se le intervino una barra de hierro de color blanco de 1,5 mt que portaba en aquel momento.
[....]
Se alega también vulneración del Real Decreto 766/1992 . Este motivo, aunque la recurrente no lo expresa, constituye la cuestión e fondo del presente recurso. Considera la recurrente que la orden de expulsión es totalmente improcedente porque la mera alegación de alteración del orden público no es causa eficiente como para justificar la sanción pues es precisa una resolución judicial que lo declare.
Debe partirse del hecho que el procedimiento se inicia bajo la vigencia de la Ley Orgánica 8/2000 que modifica la Ley Orgánica 4/2000 conocidas ambas como ley de extranjería. La resolución recurrida fundamenta la orden de expulsión aquí combatida en el artículo 53 .f) de aquella ley que establece como infracción grave: la participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público, previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero sobre protección de la seguridad ciudadana. La letra n del artículo 23 de esta ley en relación con el 24 de la misma establece como infracción muy grave el "ocasionar desórdenes graves en las vías, espacios o establecimientos públicos o causar daños graves a los bienes de uso público siempre que no constituya infracción penal".
Así planteada la cuestión y no desvirtuados los hechos cometidos por el interesado es claro que la decisión vendrá determinada por considerar si los mismos son desórdenes públicos y para es preciso traer a colación algunas consideraciones de carácter general como las que siguen:
El artículo 37 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de Seguridad Ciudadana
, (declarado constitucional por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre ) dispone que en los procedimientos sancionadores que se instruyan en las materias objeto de dicha Ley, las informaciones aportadas por los Agentes de la autoridad que hubiesen presenciado los hechos, previa ratificación en el caso de haber sido negados por los inculpados, constituirán base suficiente para adoptar la resolución que proceda; siempre salvo prueba en contrario y sin perjuicio de que los Agentes deban aportar al expediente todos los elementos probatorios disponible. Se insiste: las informaciones del Agente de la Autoridad constituyen un medio de prueba sobre los hechos directamente constatados por el mismo; y que, en el caso de que sobre los hechos así constatados pueda llegar a fundarse un juicio de existencia de responsabilidad administrativa, dichas informaciones habrán de tenerse como una prueba hábil -STC 76/1990 - siendo válidas para enervar la garantía de la presunción de inocencia que el artículo 137 de la Ley 30/1992 traslada a la actividad administrativa sancionadora.
Los conceptos de orden público y de seguridad pública son claramente conceptos jurídicos indeterminados, con relación a cuya definición nada precisan ni las leyes reguladoras del orden público y la seguridad pública, ni la Ley de Extranjería y disposiciones reglamentarias de aplicación, alas que remite el propio artículo 15, aun cuando la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana especifique en sus artículos 23 a 26 actuaciones contrarias a los mismos.
En cualquier caso nos hallamos, además, ante un concepto "europeo" de carácter restrictivo relacionado, tal y como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Europeo asumida por nuestro Tribunal Constitucional, con actos o actividades que "resultan contrarios al normal ejercicio de los Derechos Fundamentales o Libertades Públicas" (Sentencia del Tribunal Constitucional 59/90, entre otras) o que "impiden el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivas o impiden o menoscaban el normal desenvolvimiento de las instituciones".
Por otro lado no puede desconocerse el cambio legislativo operado por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que entró en vigor el día 23 de enero, Ley ésta de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 que igualmente se remite, en una interpretación concordada de su artículo 57.1 en relación con los artículos 53.f) y
54.1 .a) del citado texto legal a los artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica 1/1992 respectivamente, sancionando dicha causa en los mismos términos que en su matriz normativa, pero con la particularidad de que se puede imponer en lugar de la multa, alternativamente, la expulsión del territorio nacional.
Debe entenderse que esa noción de orden se refiere a una situación de hecho, el mantenimiento del orden en sentido material en lugares de tránsito público, no al orden como sinónimo de respeto a los principios y valores jurídicos y metajurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento del orden social, económico y político. El contenido de las ideas o las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio del derecho de manifestación y concentración pública no puede ser sometido a controles de oportunidad política ni a juicios en los que se emplee como canon el sistema de valores que cimientan y dan cohesión al orden social en un momento histórico.
Entendiendo por tal desorden material el que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados. Estos son los dos elementos que configuran el concepto de orden público con peligro para personas y bienes consagrado en este precepto constitucional. Ciertamente, el normal funcionamiento de la vida colectiva, las pautas que ordenan el habitual discurrir de la convivencia social, puede verse alterado por múltiples factores, que a su vez pueden afectar a cuestiones o bienes tan diversos como la tranquilidad, la paz, la seguridad de los ciudadanos, el ejercicio de sus derechos o el normal funcionamiento de los servicios esenciales para el desarrollo de la vida ciudadana; sin embargo, sólo podrá entenderse afectado el orden público al que se refiere el mentado precepto constitucional cuando el desorden externo en la calle ponga en peligro la integridad de personas o bienes. (STC 66/1995 ).
Todo ello sentado y recordando que no han sido desvirtuados los hechos denunciados por los agentes de la autoridad que han servido de base a la resolución recurrida se decide que la participación en una manifestación que produjo una grave alteración de la convivencia con rotura de bienes y probado que el recurrente participó activamente en la misma y que fue detenido portando instrumentos indebidos es obvio que se ha producido el hecho previsto en la ley lo que justifica claramente la desestimación del motivo".
El recurso de casación consta de tres motivos que analizaremos a continuación, siguiendo un orden de lógica jurídica.
Previamente, hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 25 de septiembre de 2003 .
Alega el recurrente, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución por haberse denegado la práctica de la prueba testifical que propuso, a cargo de personas que, decía, eran testigos presenciales de los hechos.
Para resolver este motivo hemos de comenzar por hacer un repaso de las actuaciones de instancia en periodo probatorio.
En su demanda el actor solicitó, mediante "otrosí", el recibimiento a prueba del proceso, señalando como objeto de la prueba, entre otros extremos, "la no participación de mi mandante en acto delictivo alguno encuadrable en un delito de atentado al orden público". Por auto de 5 de abril de 2002 se acordó el recibimiento a prueba, y con fecha 26 de abril siguiente el actor presentó escrito de proposición de medios probatorios, solicitando la práctica de prueba testifical a cargo del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnet profesional nº NUM000, y de diversos testigos (algunos de nacionalidad portuguesa y con domicilio en ese país) cuya identidad y dirección facilitó, adjuntando asimismo relación de preguntas para los testigos referidos. Sin embargo, por auto de 27 de mayo de 2002 la Sala admitió la prueba de interrogatorio del testigo designado como funcionario del CNP antes citado, pero declaró impertinente la declaración del resto de los testigos propuestos,
porque sus manifestaciones se consideran inútiles, teniendo en cuenta que el número de personas congregadas en el lugar hace imposible saber, a ciencia cierta, cual fue la conducta del recurrente, no se da razón suficiente del conocimiento entre los testigos y el recurrente y se refieren a una hora, las 14'00, sutancialmente distinta de las 15'15, que es cuando se produce la detención
Interpuso entonces el actor recurso de súplica, alegando, primero, que la cuestión controvertida era, precisamente, su participación o no en los actos de desórdenes públicos que motivaron su detención, para lo que la prueba testifical era de vital importancia; segundo, que los testigos propuestos habían sido testigos presenciales directos de los hechos y carecía de sentido que se admitiera la declaración del funcionario del CNP pero no de esos testigos; y tercero, que a las 15'15 horas no se produjo la detención, sino la lectura de derechos en las dependencias policiales. Empero, la Sala de instancia desestimó la súplica por auto de 26 de junio de 2002, señalando que
"Las razones invocadas... no pueden ser acogidas porque además de no desvirtuar las consideraciones contenidas en la resolución judicial, no ponen de manifiesto la necesidad de la práctica de la prueba testifical en la forma planteada. Pretender que los testigos declaren que estuvieron en la manifestación del día 24 de junio de 2001 no aporta nada al presente proceso. Y si lo que se quiere es que se pronuncien sobre que la detención del recurrente "se efectuó de manera arbitraria y sin motivo alguno" se trata de la emisión de un juicio de valor que no alcanza a lo que debe ser la declaración sobre hechos y no sobre consideraciones subjetivas o de contenido jurídico. Por lo demás, que la manifestación fuera o no pacífica escapa a la simple apreciación de los testigos, que no pudieron estar en todos los lugares y momentos en los que se desarrolló".
El motivo debe ser estimado, porque las pruebas testificales eran pertinentes para el esclarecimiento de la participación que el interesado tuvo en los hechos ocurridos el día 24 de Junio de 2001 en Barcelona, con ocasión de una manifestación contra la globalización.
Frente a las manifestaciones realizadas por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, en el sentido de que aquél, junto con otros manifestantes, tiró palos y piedras contra los efectivos de V.I.P., a quienes aquéllos hostigaron, la parte recurrente afirma que el Sr. Rogelio participó pacíficamente en aquella manifestación autorizada.
Por encima de algunas imprecisiones sobre la hora en que se celebró la manifestación o en que se produjo la detención (imprecisiones que pueden aclararse en el acto mismo de la prueba, en uso de las facultades que concede el artículo 306 de la L.E .C., aplicable supletoriamente), o por encima de la naturaleza de algunas preguntas que, en efecto, implican juicios de carácter jurídico o valorativo (lo que puede acarrear su inadmisión en el momento de la práctica de la prueba, según el artículo 302 de aquélla), es lo cierto que a la parte actora no se le puede negar la posibilidad de probar lo que afirma, a saber, que el Sr. Rogelio no realizó los hechos que le imputa la resolución sancionadora. La prohibición de la indefensión que prescribe el artículo 24 de la Constitución Española así lo ordena, (artículo 88-1 -c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ) y por ello debemos declarar haber lugar al recurso de casación y reponer las actuaciones al momento en que debieron ser admitidas las pruebas testificales que la parte actora propuso en su escrito de fecha 25 de Abril de 2002, presentado al día siguiente, a fin de que lo sean, (artículo 95-2 -c) de la Ley Jurisdiccional 29/98), y continúe después la tramitación del recurso contencioso administrativo nº 535/01 conforme a Derecho. OCTAVO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación nº 8975/03, interpuesto por D. Rogelio contra la Sentencia de 25 de Septiembre de 2003 dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso contencioso administrativo nº 535/01, y en consecuencia:
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- Reponemos las actuaciones procesales al momento de decidir sobre las pruebas testificales propuestas, a fin de que éstas sean admitidas en la forma dicha en el fundamento de Derecho séptimo de esta sentencia, y continúe después la tramitación conforme a Derecho.
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- No hacemos especial imposición de las costas causadas ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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STSJ Castilla y León 233/2011, 13 de Mayo de 2011
...en aplicación tanto del citado art. 53 .a) en relación con el art. 57.1 de la L.O. 4/2000 y del criterio jurisprudencial contenido en la STS de 28.2.2007, es totalmente procedente la imposición de la sanción de expulsión, razonándose debidamente en sentencia los hechos sancionándose, su tip......