ATS, 6 de Febrero de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 875/2015 seguido a instancia de D. Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la empresa Francisco Javier Fernández Viamonte y la Mutua Fremap, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 7 de marzo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de abril de 2017, se formalizó por el letrado D. Carlos J. Giménez Villanueva en nombre y representación de D. Roque , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción, falta de contenido casacional, falta de idoneidad de la sentencia de contraste y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( R. 3883/2014 y 1382/2015 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto en ninguno de los motivos de recurso, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, transcribiendo extremos de las resoluciones comparadas que considera de su interés, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 7 de marzo de 2017 (R. 68/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total por agravación.

Consta que el demandante, a consecuencia de accidente de trabajo ocurrido el 15 de enero de 2010, sufrió lesiones consistentes en fractura de olécranon, herida penetrante en región perianal, con dos trayectorias, sin desgarro mucoso y con desgarro muscular de músculos elevadores, y policontusiones, precisando de inmovilización del brazo izquierdo, e intervención quirúrgica de la herida perineal. Por resolución del INSS de fecha 29 de diciembre de 2010, se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes, descrita en el nº 73 iz. del Baremo (codo: limitación movilidad en menos del 50% del codo izquierdo). En la actualidad padece incontinencia fecal leve, sin pérdida de heces sólidas, si bien con incontinencia de gases y ensuciamiento, sensación de ano húmedo. No usa pañal. Presenta fisura crónica por estreñimiento ocasionado por fármacos y régimen de vida sedentario. Dolor al tacto rectal por fisura anal crónica. En RMN rectal se indica una lesión residual con defecto del esfínter externo en el cuadrante superior derecho en su porción inferior, sin afectación del esfínter interno. Las manometrías anales muestran un perfil presivo irregular con una presión de reposo normal e hipotonía del esfínter externo con buena respuesta del control voluntario. No refiere urgencia al defecar y puede diferir la deposición lo que necesite hasta encontrar un baño. En codo izdo. presenta mínima limitación de movilidad con BA 145º/-15º. Sigue tratamiento en la unidad del dolor con Oxicodona 40 mg , Xeristar 60 y Trytizol. Presenta asimismo, sin relación con el accidente de trabajo, lesiones en hombro y rodillas consistente en relación al hombro izdo. omalgia tras acromioplastia por descompresión del SA y bursectomía del hombro izdo. en fecha 16-6-14. A la exploración hombro derecho, conservado, hombro izdo. activo ANT y ABD a 90 rot interna a L4. En fecha 30-6-15 le fue practicada artroscopia de rodilla izda en Hospital Clínico Universitario por lesión osteocondral en meseta tibial externa, signos de desgarro del cuerno anterior del menisco externo y condromalacia rotuliana grado IV realizándose meniscectomía y sinevectomía. A la exploración de rodillas, rodilla izq BA flexión a 90º, extensión a 0º, choque positivo. Rodilla dcha a 120º/0º choque negativo. EEII lassegue negativo, BM conservado. Caderas dcha flexión a 95º izq a 80º, consigue sedestación sin dificultad. Presenta discopatía degenerativa en todos los tramos L2 a S1 sin compromiso mieloradicular. Usa muleta a iniciativa propia.

La Sala de suplicación desestima la revisión fáctica por la que el actor pretende añadir la presencia de determinados medicamentos opiáceos en la pauta farmacológica que sigue, así como una serie de dolencias no incluidas en el relato, como tendinitis de supraespinoso, lumbalgia, depresión, o rectificar la mención en la sentencia de la incontinencia fecal que padece, calificándola como de difícil manejo y tratamiento. También solicita de la Sala que se requiera a una doctora que intervino en la instancia, para que conteste a una de las preguntas que, según se dice, dejó de contestar en el acto del juicio, relativa a la compatibilidad de la ingesta de opiáceos con las actividades profesionales del demandante; petición que por el Tribunal Superior se considera fuera de lugar, pues implica una reapertura por la Sala de la fase probatoria del proceso carente de todo refrendo legal.

En cuanto a la censura jurídica, considera el Tribunal Superior que tras una confrontación entre el cuadro clínico que dio lugar a la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y al que presenta en la actualidad es posible llegar a la conclusión de que en el plano físico se mantienen básicamente en la actualidad las mismas limitaciones orgánicas y funcionales que en el año 2010 como derivadas de la lesión residual que aqueja al demandante por defecto del esfínter anal externo, incorporándose al cuadro actual otras manifestaciones no relacionadas con el accidente sufrido (omalgia tras acromoplastia, condropatía rotuliana intervenida o discopatía degenerativa lumbar sin compromiso mieloradicular) a cuyo diagnóstico la sentencia no asocia síntoma alguno que pueda interferir negativamente en el desarrollo adecuado de las actividades profesionales de la profesión referencial (oficial 3º instalador de ascensores).

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de tres motivos.

El primer motivo tiene por objeto determinar que las dolencias del actor le hacen acreedor del grado solicitado.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 12 de junio de 2006 (R. 208/2005 ). La Sala analiza un supuesto en el que se plantea la necesidad de exigir el cumplimiento del período de carencia específica para el acceso a la incapacidad permanente por enfermedad común en el caso del beneficiario de una incapacidad permanente total que pretende que sea revisada por agravación al grado de incapacidad permanente absoluta. La Sala IV, tras señalar que para llegar a una solución correcta ha de estarse a las peculiaridades y circunstancias de cada caso concreto, llega a la conclusión de que en los supuestos de agravación de la incapacidad permanente por contingencia distinta a la originaria de accidente de trabajo o enfermedad profesional no pueden exigirse los requisitos previstos para acceder de nuevo a la prestación, debiéndose valorar todas las lesiones en su conjunto. En consecuencia, en el supuesto no ha de exigirse el período de carencia específica, porque no se trata de un nuevo acceso a la incapacidad permanente.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ninguna relación existe entre los debates jurídicos analizados y resueltos en las dos resoluciones, lo que obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia recurrida se trata del reconocimiento del superior grado incapacitante por agravación de las lesiones padecidas por el actor; mientras que en la sentencia de contraste se aborda si en los supuestos de agravación de la incapacidad permanente por contingencia distinta a la originaria de accidente de trabajo o enfermedad profesional deben o no exigirse los requisitos de carencia previstos para acceder de nuevo a la prestación.

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].

El segundo motivo tiene por objeto determinar que el tratamiento con opiáceos del actor supone una incompatibilidad con el correcto desempeño de su profesión habitual. Se aportan para el contraste varios Autos de la Sala IV del Tribunal Supremo.

La contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse exclusivamente con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos otro tipo de resoluciones. Por ello, los autos no son idóneos como termino de comparación puesto que el indicado precepto se refiere únicamente a sentencias. ( AATS 01/12/2009 (R. 830/2009 ), 08/06/2011 (R. 1844/2010 ), 26/09/2013 (402/2012 ) y 09/09/2014 (R. 2847/2013 ).

En consecuencia, y pese al trámite de selección abierto por la Secretaría del Tribunal, el motivo debe ser desestimado por falta de idoneidad de las resoluciones citadas de contraste por ser todas ellas Autos de la Sala IV del Tribunal Supremo.

El tercer motivo tiene por objeto determinar que es causa de indefensión la falta de respuesta a una pregunta por el perito médico que depuso en el acto del juicio, que debió de haber respondido en sentido afirmativo a la afectación que implica el uso de opiáceos.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 (R. 2565/2004 ). En tal caso se alega que la parte recurrente se ha visto indefensa ante la imposibilidad de practicar una prueba que estima relevante para la solución del litigio. La actora solicitó en el propio escrito de demanda que el Juzgado acordase la práctica de la prueba pericial de un Médico Forense que habría de examinar el estado de la recurrente, prueba que se solicitaba alegando carencia de medios económicos para sufragarla; en el Auto citando a las partes a juicio declaró el Juzgado de lo Social que se tenían por hechas las manifestaciones; y como no se acordase nada al respecto, en el acto del juicio solicitó la misma parte que se acordara la práctica de la prueba en diligencia para mejor proveer, pese a lo cual la prueba no se acordó ni se practicó. La Sala de suplicación desestimó el recurso argumentando, en síntesis, que el artículo 93.2 LPL no impone obligatoriamente al juzgador la admisión de la prueba pericial por medio de un Médico Forense cuando sea solicitada por una de las partes, sino que se trata de una facultad discrecional de la que a su prudente arbitrio puede hacer uso el Juez en los casos en que estime necesaria esa prueba, tanto si la acuerda de oficio o si media petición de parte.

Criterio del que discrepa la Sala IV, entendiendo que esa conclusión no es la que mejor cuadra a la finalidad de la norma. En primer lugar, la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso; son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado; como regla general, las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el CCivil y en la LEC, pudiendo solicitar "al menos con tres días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento". Por tanto, conforme a esa doctrina, la petición de prueba formulada por la demandante se ajustó a los mandatos legales y debió ser admitida o rechaza por el Juzgado de lo Social, razonando la resolución a tomar, pues una vez propuesta formalmente la prueba, el Tribunal tiene el deber de resolver acerca de su admisión, de manera que su rechazo deberá estar fundamentado en razones que la parte puede rebatir mediante los recursos. Y en este caso no hay pronunciamiento alguno acerca de si la prueba pericial fue admitida o rechazada, sino que, simplemente, no se practicó, privando a la demandante de un derecho constitucionalmente reconocido, sin resolución expresa al respecto.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social toda vez que no concurre la preceptiva identidad de las infracciones procesales denunciadas. En el caso de la sentencia de contraste la actora solicitó en demanda la práctica de una prueba (pericial del Médico Forense), no resolviendo el Juzgado de lo Social nada sobre su admisión o rechazo; reiteró la petición en el acto del juicio y, como no fue atendida, causó la protesta formal para que se practicara la prueba sin que se accediera a su solicitud; lo que lleva al Tribunal Supremo a considerar que en el caso se prescindió de las formas esenciales del juicio pues el Juzgado de lo Social debió de pronunciarse acerca de la pertinencia o rechazo de la prueba pericial propuesta por la demandante, exponiendo las razones que fundamentaran su decisión. Nada similar se da en la sentencia recurrida, en la que el actor pretende que la respuesta dada por el Perito Médico que depuso a instancia de la demandada a una concreta pregunta suya fuera distinta, por lo que solicita que dicho Perito responda nuevamente.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario pues lo que se pretende por el recurrente en todos los motivos de recurso es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone (en esencia, la afectación de los opiáceos sobre su capacidad de trabajo), obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, y pretendiendo una nueva valoración de la prueba.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Concurre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida respecto de todos los motivos de recurso pues no puede tenerse por cumplimentado dicho extremo con la cita de parte de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, ni con la cita genérica del art. 14 CE .

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2017, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.