STS, 19 de Julio de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 2007 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 1801/04 interpuesto por Doña Eugenia de Francisco Ferreras, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Susana, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2003, y en su recurso nº 293/03, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante cinco años, siendo parte recurrida la Administración General del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Sra. Susana se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de febrero de 2004 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formuló en fecha 8 de febrero de 2005 el escrito de interposición del recurso de casación.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 3 de febrero de 2006, y por providencia de 28 de marzo de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la Abogacía del Estado por escrito de fecha 24 de abril de 2006.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de Julio de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación nº 1801/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó en fecha 19 de diciembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 293/03, por medio de la cual se desestimó el formulado por Doña Susana, ciudadana colombiana, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 4 de febrero de 2003, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000
, modificada por la L.O. 8/2000 .
Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Navarra desestimó el recurso, sirviéndose de la siguiente fundamentación jurídica
"PRIMERO.- A la vista de las alegaciones hechas por las partes, expediente administrativo remitido y pruebas practicadas en estos autos se desprenden, a juicio de la Sala, los siguientes hechos probados, básicos para la resolución de las pretensiones ejercitadas por las partes: Sobre las 23 horas del día 22 de octubre de 2.002 y en relación con las competencias propias de la Brigada de Extranjería y Documentación de dicha Jefatura Superior de Policía se procedió a efectuar un control de extranjería e inmigración ilegal en el Club denominado "Latino" sito en la calle Miguel Astráin nº 23 bajo, de esta capital, siendo identificadas en el interior del establecimiento las ciudadanas extranjeras que se encontraban en su interior, resultando ser una de ellas la ciudadana colombiana Susana, la cual se encontraba indocumentada, por lo que se procedió a su detención y posterior traslado a las dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería y documentación de la Jefatura Superior de Policía de Navarra, en aplicación de la Ley de Extranjería. Con posterioridad hacen entrega en dichas dependencias del Pasaporte Colombiano nº .... a nombre de la citada ciudadana, en el cual se puede comprobar que consta en su página nº 5, sello de entrada en territorio Schengen por el aeropuerto MadridBarajas en fecha 11- 11-01, habiendo transcurrido más de tres meses de su entrada en territorio Español.
A la vista de tales hechos es preciso dar respuesta a la pretensión ejercitada por la parte actora y contenida en el suplico de la demanda de que se anule la Resolución y se deje sin efecto la sanción impuesta o subsidiariamente la sanción sea la de multa en su cuantía mínima, basándose para ello en el arraigo de la actora en España y que en caso de que proceda alguna sanción ésta es la de multa. [...]
El artículo 53-a) de la L.O. 4/2000 tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia otra, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto.
Resulta evidente a la vista de los hechos declarados probados que la actora incurrió de lleno en la comisión de dicha falta tipificada en el artículo 53-A de la L.O. 4/2000 .
La falta prevista en dicho artículo 53 -a) está sancionada con multa y según el artículo 57.1 se prevé la posibilidad de acordar la expulsión del territorio nacional. Esto es lo que se hizo y todo es ajustado a derecho.
Alega así mismo la actora que tiene arraigo en España toda vez que dispone de un domicilio conocido y una incorporación potencial al mercado de trabajo.
Como decíamos en el Fundamento de Derecho. Tercero en esta sentencia lo que se dilucida es si la resolución recurrida es conforme o no a derecho en cuento sanciona a la actora por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53-A) de la L.O. 4/2000. Por el contrario si la actora cree tener derecho a obtener un permiso de residencia temporal por arraigo debe solicitarlo pero esto no es la cuestión debatida. SEXTO.-Finalmente alega la actora que la sanción impuesta es desproporcionada y procedería en su lugar la sanción de multa.
El artículo 55 de la L.O. 4/2000 establece las sanciones correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves. No obstante lo anterior el artículo 57 establece que cuando los infractores sean extranjero y realicen conductas de las tipificadas como muy graves o graves de las previstas en las letras a),
b), c), d) y F) del articulo 53 podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión previa tramitación del correspondiente expediente.
Es por tanto una posibilidad legal y no se aprecian razones o motivos de indebida aplicación del precepto al supuesto de autos".
El primer motivo de casación, en el que se denuncia con amparo en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional la falta de motivación de la sentencia de instancia, carece manifiestamente de fundamento, por dos razones: primero, porque la recurrente se limita a afirmar de forma apodíctica que la sentencia de instancia no está suficientemente motivada, pero no desarrolla ni explica en modo alguno tal afirmación; y segundo, porque los únicos preceptos que cita como vulnerados (arts. 54 de la Ley 30/1992 y 20.2 de la
L.O. 4/2000 ) se refieren a la motivación de las resoluciones administrativas pero no a la motivación de las sentencias.
En el segundo motivo, formulado al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción del artículo 49. e) del reglamento de extranjería de 2001 . Aduce la actora que mantenía una relación análoga a la marital e insiste en que los cónyuges (o parejas de hecho asimiladas) de extranjeros con residencia legal no pueden ser expulsados. A continuación, expone que en todo caso debería haberse impuesto la sanción de multa y no la de expulsión, con cita del artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 . La alegación referida al arraigo en territorio nacional carece de fundamento, pues esta basa su alegación en que, según dice, mantiene una relación análoga a la matrimonial con un extranjero residente legal en España, pero ese es un dato que la Sala de instancia no considera acreditado y además no resulta de lo actuado, pues la persona a la que se refiere únicamente manifestó que era su novio y que pensaba casarse prontamente con ella, pero nada expuso sobre una efectiva convivencia en el sentido que la recurrente pretende. Por lo demás, la actora no ha acreditado en modo alguno que hubiera solicitado un permiso de residencia en España antes de acordarse su expulsión del territorio nacional.
Ahora bien, estimaremos el motivo en cuanto se refiere a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.
Como hemos resaltado en numerosas sentencias, de innecesaria cita por su reiteración, en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),
c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53 -b), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Pues bien, en el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español.
Maticemos, en este sentido, que no es obstáculo para cuanto acabamos de apuntar que la interesada fuera detenida en un "club", pues en ningún momento del expediente se especifica si aquella se encontraba ahí de forma ocasional o desarrollando alguna clase de actividad propia de esa clase de locales, menos aún se especifica si en tal supuesto tal actividad era de dedicación a la prostitución o de simple "alterne", no siendo ocioso recordar, en este sentido, que una jurisprudencia consolidada, plasmada en multitud de sentencias, ha declarado que el llamado alterne es una actividad lícita como medio de vida, por lo que no cabe extraer de la misma (dicho sea esto en el supuesto hipotético de que la detenida se estuviera dedicando a tal labor, cosa que no se ha dicho por la Administración en ningún momento) ninguna connotación desfavorable de cara a la graduación de la sanción (así, STS de 9 de marzo de 2007, RC 9887/2003 ).
En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.
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Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley 29/98 ) ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Declaramos haber lugar al recurso de casación nº 1801/04 interpuesto por Doña Susana, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2003, y en su recurso nº 293/02, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra; sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto. Y, en su lugar:
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 293/2002, que Doña Susana interpuso contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Navarra de fecha 4 de febrero de 2003, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años, y anulamos dicha resolución por no ser conforme a Derecho.
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- No hacemos especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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