STSJ Cantabria 613/2010, 12 de Julio de 2010
| Ponente | MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO |
| ECLI | ES:TSJCANT:2010:1000 |
| Número de Recurso | 505/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 613/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD
SANTANDER
SENTENCIA: 00613/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
S E N T E N C I A
Iltmo. Sr. Presidente Acctal.
Doña Clara Penín Alegre
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña María Josefa Artaza Bilbao
Don Juan Piqueras Valls
En la ciudad de Santander, a doce de julio de dos mil diez.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 505/2009, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander, de fecha 9 de octubre 2009, por LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (DELEGACION DE GOBIERNO EN CANTABRIA), representada y defendida por el Abogado de Estado, siendo parte apelada DOÑA Sacramento defendida por la letrada Dª Dominica Galván López. Es ponente la Iltma Sra. Magistrada Doña María Josefa Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de apelación se interpuso el día 11 de noviembre del 2009 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece "Se estima parcialmente el presente recurso contencioso administrativo formulado por Doña Sacramento, representada y asistida por la letrada Sra. Galván López, contra la Delegación de Gobierno de Cantabria, asistida y representada por la Sra. Abogada del Estado, por no ajustarse a derecho el objeto del mismo, anulándose la resolución recurrida, que deberá ser sustituida por la sanción de multa de 300 euros, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".
Del recurso de apelación se dio traslado a la que formuló oposición al mismo y solicitado de la sala su desestimación.
En fecha 22 de diciembre de 2009 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de periodo probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para Sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 13 de mayo de dos mil diez, en que efectivamente se deliberó, votó y fallo, siendo posteriormente redactada la presente.
Es objeto de la presente apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander en el que en su parte dispositiva establece "Se estima parcialmente el presente recurso contencioso administrativo formulado por Doña Sacramento, representada y asistida por la letrada Sra. Galván López, contra la Delegación de Gobierno de Cantabria, asistida y representada por la Sra. Abogada del Estado, por no ajustarse a derecho el objeto del mismo, anulándose la resolución recurrida, que deberá ser sustituida por la sanción de multa de 300 euros, sin hacerse un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".
Es objeto de revisión ahora y en la instancia el Acto Administrativo consistente en la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de fecha 26 de noviembre de 2008, por la que se desestimo el recurso de alzada formulado por la recurrente contra la Resolución del mismo organismo de fecha 6 de junio de 2008, por la que se impuso a la recurrente la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción prevista en el artículo 53, en el apartado b) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L. O. 8/2000, de 22 de Diciembre, y reformada a su vez por L. O. 14/2003, de 20 de Noviembre, al ser identificada por los funcionarios de la Brigada de extranjería a las 21 horas del día 25 de marzo de 2008, trabajando como captadora de clientes en el Club Casablanca, sito en el Barrio de Ojaiz nº 5-B, y ejerciendo esta actividad con percibo de untando por ciento de los clientes, pero todo ello sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa para trabajar y no cuenta con autorización de residencia valida.
La Sentencia de instancia procede a la estimación integra del recurso formulado frente a la Resolución de la Delegación de Gobierno que le impone la sanción de expulsión al entender que procede la expulsión por concurrir el supuesto de expulsión, del artículo 53. b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, razonando que carece de motivación la resolución que impone la expulsión ya que en la misma se expresan unas razones para imponer la sanción citada mas grave que la de multa y lo efectúa la Admisnrtacion sin referirse en absoluto a los hechos tipificadores de la infracción cometida e impone la sanción de multa de trescientos euros.
A esto esgrime la Administración recurrente que la resolución sancionadora si es ajustada a la concretas circunstancias que se dan el caso de la recurrente ya que además de estar trabajando sin permiso lo que no es controvertido también se hace constar en la misma que se encontraba en situación irregular y es que según la actora en vía administrativa relato que posee un permiso de larga residencia expedido por la República Checa con validez hasta el 3/12/2009 y, por el cual puede circular libremente por el territorio de los demás partes contratantes durante un periodo máximo de tres meses, circunstancia que no puede acreditar al haber incumplido el deber que impone el Art. 22 en relación al Art. 24 del Acuerdo de Schenguen, al no haber declarado la entrada en España, lo cual constituye una estancia ilegal y conforme al Art. 23 del Acuerdo debe abandonar el territorio voluntariamente y, de no hacerlo, el extranjero en situación irregular podrá ser expulsado.
A dicha pretensión se opone la recurrente, en primer lugar, negando que la recurrente se encuentra en una situación irregular ya que además de no ser correcto ni cierto, es contradictorio con el texto de la Resolución en la cual se impone la sanción de expulsión toda vez que se sanciona en ella a la actora por la infracción del Art. 53.b9 de la ley Orgánica de extranjería, por trabajar sin autorización para ello y no l ohace por el Art. 53.a) de la misma norma. Además a la fecha y hasta el mes de Diciembre de 2009 la recurrente contaba con un permiso de residencia de larga duración emitido por la Republica Checa y cuenta con pasaporte con sello de entrada a través Polonia dentro de territorio Scheguen, el 28/02/2008, por tanto en el momento de serle incoado el expediente de expulsión era materialmente imposible que hubieren transcurrido los noventa días de estancia permitidos en nuestro país y por tanto se encontraba en España dentro de los tres meses que el Art. 24 del Convenio Scheguen periodo en que se permite a los extranjeros titulares de un permiso de residencia de larga duración expedido por las imponer en su caso la sanción de multa pecuniaria en vez de la expulsión y reitera de manera sintética sus alegaciones de irregularidades formales procedimentales.
La infracción imputada a la recurrente es la conducta contenida en el artículo 53.b) de la Ley Orgánica 4/2000, tras la modificación operada por la Ley Orgánica 8/2000 y reformada a su vez por la
L.O. 14/2003, de 20 de Noviembre " b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida."
y como ya en anteriores ocasiones se ha motivado en Sentencias de esta misma Sala, se ha de partir de que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la siguiente (SSTS Sala 3ª, sec. 5ª, 28-11-2008, rec. 9581/2003, 24-6-2008, rec. 1320/2005 y un largo etcétera ):
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia.
De esta regulación se deduce:
»1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como...
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