STSJ Castilla-La Mancha , 23 de Noviembre de 2004
| Ponente | VICENTE MANUEL ROUCO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2004:2905 |
| Número de Recurso | 99/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2 ALBACETE SENTENCIA: 10152/2004 Recurso de apelación núm. 99 de 2004 Juzgado: Toledo nº 1 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Vicente Rouco Rodríguez Magistrados:
Dª. Raquel Iranzo Prades D. Jaime Lozano Ibáñez En Albacete a veintitrés de noviembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2004 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo, en el recurso contencioso-administrativo nº 89 de 2003 , seguido en dicho Juzgado; sobre permiso de residencia y trabajo y exención de visado ; siendo parte apelante Dª Marta , representada y defendida por el Letrado D Samy Philippe Michell; y parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Toledo , representada y por el Abogado del Estado; siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez, Presidente de Sala.
El referido Juzgado dictó en 22 de enero de 2004 sentencia cuya Parte Dispositiva literalmente transcrita dice así: " Debo declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Letrado D. Samy Philippe Michell en representación de Dª. Marta contra la resolución negativa presunta de la Subdelegación del Gobierno de Toledo de solicitud de permiso de residencia y de trabajo y de exención de visado; sin expresa condena en costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, presentando escrito en el cual formuló las alegaciones en que se fundamentaba, terminando con la súplica siguiente: " SOLICITO que se plantee la cuestión de inconstitucionalidad del Art.27/3 de la Ley 4/00 reformada por la ley 8/00 (hoy Art. 27/4 según la Ley 14/2003) y que se plantee la cuestión prejudicial del Art. 307/2 del TCCE al TJCE en el sentido que si las incompatibilidades que existen entre el Tratado de Paz y Amistad Hispano-Latinoamericano aplicable al recurrente según su solicitud que se inadmite por el Gobierno por una parte y por otra el Art. 39,43 y 49 Convenio Hispano-Comunitario o Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas puede ser eliminado en contra del Art. 53 de la Convención de Viena por establecerse en ambos Convenios Internacionales el derecho de establecimiento, libre circulación y prestación de servicios del recurrente y de los europeos en España. Que se tenga por interpuesto un recurso de apelación ".
Admitido a trámite el recurso escrito fue sustanciado por sus prescripciones legales en el Juzgado, dando traslado del mismo a la parte apelada que formalizó escrito de oposición haciendo las alegaciones que estimó oportunas y terminaban solicitando la desestimación del recurso.
Una vez elevadas las actuaciones a esta Sala, sin necesidad de vista ni de conclusiones, ha señalado para que tenga lugar la votación y fallo del recurso el día 19 de octubre de 2004, momento en que tuvo lugar el acto.
El escrito del recurso de apelación se dedica a exponer el punto de vista de la parte recurrente en la cuestión de fondo planteada en la demanda, articulada para hacer valer la pretensión de exención visado y concesión de permiso de residencia y trabajo al actor, con base a un derecho de libre circulación, residencia, establecimiento y transito en igualdad que los ciudadanos españoles derivada de los Tratados de Paz y Amistad Hispano-Latinoamericanos solicitando además el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por la Ley 8/2000, en cuanto a su juicio el fallo de la sentencia depende de la validez constitucional de ese precepto legal, así como cuestión prejudicial acerca de las incompatibilidades que existan entre los citados Tratados y el Convenio Constitutivo de las Comunidades Europeas y en su caso si puede ser eliminado en contra del artículo 53 de la Convención de Viena .
La Sentencia apelada inadmitió el recurso contencioso-administrativo al no existir la actividad administrativa presunta que se impugna, por lo que la Sala considera que debe examinar antes que nada el acierto de dicha decisión pues los elementos o presupuestos sobre los que se ha fundado están claros y a nuestro juicio no pueden ser compartidos.
En efecto, si bien es verdad que el escrito de interposición del recurso y la demanda, a la hora de identificar la actividad administrativa impugnada, hacen referencia a la desestimación presunta de petición o solicitud de exención visado y concesión de permiso de residencia y trabajo a la actora, ciudadana de la República de Colombia, o del reconocimiento de su de su derecho a trabajar libremente en igualdad que los españoles de conformidad con los Tratados de Paz y Amistad Hispanoamericanos y de Doble Nacionalidad y en particular el Tratado Hispano-Colombiano de 1895, y en ello insiste el recurso de apelación, petición que fue deducida por su Letrado en 2 de diciembre de 2002, y en realidad en el momento de interponerse el recurso se había dictado ya resolución expresa - de fecha 17 de diciembre de 2002 - por la Subdelegación del Gobierno por la que se inadmitió esa petición, resolución notificada a la actora en 7 de febrero de 2003, ello no supone sino una errónea identificación de la actividad administrativo objeto de impugnación pero no una falta o inexistencia de la misma a que alude la sentencia apelada. Dicha Resolución alude al artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción pero este precepto contempla como causa de inadmisión el que el recurso tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. En rigor, en el supuesto de autos, no es que no exista acto administrativo impugnable, lo que ocurre es que el recurrente ha considerado erróneamente que era una resolución presunta desestimatoria de su petición al interponer el recurso y lo que ocurre es que la resolución es expresa y de inadmisión a trámite, pero en el fondo, materialmente, se trata de una resolución de la Administración cuyos efectos son negativos o impeditivos del reconocimiento solicitado, siendo excesivamente formalista la aplicación de esa causa de inadmisibilidad, por lo que la Sala entiende que debe estimar el recurso de apelación y entrar en el fondo del asunto.
La solicitud de la actora fue inadmitida a trámite por la resolución apelada destacando que fue de inadmisión a tramite de la petición de permiso de residencia y trabajo y exención de visado por falta de legitimación, por no acreditarse la gestión de la oferta de empleo por medio de los servicios públicos, por presentación de la misma por procedimientos inadecuados y por carecer manifiestamente de fundamento, sin que insistimos en el recurso de apelación se examinen todos esos fundamentos. No obstante, entrando sin embargo en el fondo del asunto, la apelación ni el recurso pueden prosperar.
Cierto que la tesis de que los nacionales de ciertos países Hispanoamericanos, en virtud de los tratados internacionales suscritos en su día con España, tienen derecho a la obtención de tales permisos y de la exención de visado sin sujeción a la normativa de extranjería mencionada ha sido acogida en relación con los nacionales de países como Chile, Perú y Uruguay (y Argentina, hasta la vigencia del Tratado de 3 de junio de 1988) en diversas sentencias del Tribunal Supremo (la última, de 10/10/2002, así como las de 3/4/1998, 13/2/1996 , entre otras) y también lo es que existe jurisprudencia del Tribunal Supremo también negativa que se cita en la sentencia apelada, y que parece últimamente dominante, a las que habría que añadir las más recientes de 25 de febrero de 2004 (RJ 2004/2244), de 16 de diciembre de 2002 (R.J 2003/526), 3 de octubre de 2000 (RJ 2000/8465), 24 de abril de 2000 (RJ 2000/5743) y todas las que en ellas se citan.
Ahora bien, con independencia de ello, el presente caso afecta a un ciudadano colombiano, que si bien invoca en su apoyo el Tratado de Paz y Amistad entre España y Colombia de 1895 y con el artículo 8 del Convenio de Doble Nacionalidad con Colombia de 27 de junio de 1979 , sin embargo no tiene en cuenta que el 29 de octubre de 1992 se firmó el Tratado General de Cooperación y Amistad (ratificado por Instrumento de 13 de enero de 1994, BOE 1 agosto 1995), cuyo artículo 12 estableció lo siguiente:
"3Con sujeción a su legislación interna y de conformidad con el derecho internacional, cada Parte otorgará a los nacionales de la otra, facilidades para la realización de actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena, en pie de igualdad con los nacionales del Estado de residencia, siempre que se hubieran concedido los visados y los permisos de residencia o de trabajo, según el caso, necesarios para el ejercicio de dichas actividades. La...
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