STS, 29 de Julio de 2004

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 861/1999, promovido por DON Emilio, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación del reconocimiento de la condición de refugiado.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 12 de junio 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dº Emilio contra la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 27 de Enero de 1.998 que le deniega la solicitud para la concesión del derecho de asilo en España y la condición de refugiado. La cual declaramos ajustada a Derecho. Sin imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Emilio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de septiembre de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 4 de octubre de 2001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "estimando el motivo de impugnación case y anule dicha sentencia y, en su lugar, dicte otra por la que estimando la disconformidad a derecho del acto recurrido, los anule y deje sin efecto, imponiendo las costas causadas en la instancia a la administración demandada".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 4 de noviembre de 2003, ordenándose también, por providencia de 22 de enero de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 5 de febrero de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 7 de junio de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de julio de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 12 de junio de 2001 en su recurso contencioso administrativo nº 861/1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Emilio, natural de Liberia, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 27 de enero de 1998, por la que se decidió denegar el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo formulada por la recurrente, por cuanto:

1. «No se deducen indicios suficientes para considerar que actualmente exista una persecución personal y concreta contra el/la solicitante por alguno de los motivos previstos en el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, dado que no se han acreditado las circunstancias en las que se basa la petición, ni justificado la imposibilidad de hacerlo».

2. «El solicitante ha formulado su solicitud alegando una nacionalidad sobre cuya autenticidad ... puede razonablemente dudarse, así como del relato de la persecución alegada, pudiendo deducirse del conjunto del expediente que tal comportamiento tiene como objetivo principal dificultar la valoración de sus alegaciones o dotar se verosimilitud a unas alegaciones de persecución que no se corresponderían con la auténtica nacionalidad del solicitante».

3. «El trayecto seguido y los medios empleados por el solicitante para trasladarse desde su país de origen a España resultan inverosímiles de forma, o en aspectos que hacen que pueda razonablemente dudarse de la veracidad del conjunto de sus alegaciones».

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando la Resolución impugnada, y se basó para tal desestimación, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación: Que, «valorando las circunstancias concurrentes en este caso aprecia el Tribunal que no están, acreditados ni siquiera por vía indicios, los motivos que determinan la petición de asilo Motivos que además no se relacionan con alguna de las circunstancias determinantes de asilo (raza, religión o pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas).

La situación de conflicto generalizado es un indicio de la posible existencia de una persecución del demandante de asilo; pero un indicio que se refiere a una situación general en cuyo contexto debe concurrir una situación particular de persecución contra el peticionario de asilo, pues, de no ser entendido así cualquier peticionario de asilo por el solo hecho de ser nacional o de un país un conflicto debería ser acogido, quedando desvirtuada la institución».

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Emilio, recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación articulado al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En apoyo del mismo considera vulnerados los artículos 13.1 de la Constitución, 8 y 3.1 de la citada Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, así como 1.A.2 de la Convención de Ginebra en relación con el 1.2 del Protocolo de Nueva York, mas la jurisprudencia que cita de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo.

Y, a continuación expone que las personales circunstancias del solicitante se corresponden con las previstas en la legislación citada, al estarse ante un supuesto de persecución personal del solicitante dirigida por el propio ejército de su país de origen, reiterando la muerte de su padre y una paliza de la que fue objeto, al negarse al alistamiento, y de la que le quedan secuelas.

Para responder al mencionado motivo, hemos de comenzar señalando que en el ámbito del Derecho Internacional, la Convención de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967, a los cuales se adhiere España el 14 de agosto de 1977, con vigencia la Convención de 1951 desde el 12 de noviembre de 1978 y el Protocolo de 1967, desde el 14 de agosto de 1978 (habiendo sido publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 252 de 21 de octubre de 1978), establecen la necesidad de que todas las personas, sin distinción alguna, gocen de los derechos y libertades fundamentales, como consta en el preámbulo de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y el texto del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967, aprobado en la Resolución 2198 (XXI de la Asamblea de Naciones Unidas), textos que forman parte de nuestro sistema jurídico interno, en aplicación del artículo 96.1 de la Constitución y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y que se completan, en el ámbito de nuestro sistema jurídico interno, con la Ley 5/1984, Reguladora del derecho de asilo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, textos que desarrollan el Real Decreto 511/1985, de 20 de febrero, por el que se reguló, inicialmente, el Reglamento para la aplicación de la Ley Reguladora del Derecho de Asilo y la Condición de Refugiado y el vigente Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

Para la resolución de la cuestión planteada venimos partiendo (por todas, STS de 28 de abril de 2000) de los siguientes presupuestos:

a) La definición del refugiado político que resulta de la mencionada normativa, comprende al extranjero que tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones o pertenencia a determinado grupo social, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país, lo que determina la concurrencia de una serie de conceptos jurídicamente indeterminados, que reconocen a la Administración un margen de apreciación ante la dificultad que media entre dichos conceptos y la necesidad de concretar de manera positiva, en el caso examinado, si concurren las circunstancias determinantes de la concesión o denegación del refugio.

Estas circunstancias, que son, en ocasiones, difíciles de constatar, evidencian, en el caso del refugio político, la necesidad de una razonable probabilidad de sufrir una persecución por los motivos indicados, que han de ser probados sobre la base de una valoración que indicará si dichas circunstancias son aptas para fundar una sensación de temor y persecución por razones de raza, sexo o religión.

b) Además, en el caso del asilo y la condición de refugiado, la Ley 5/1984, posteriormente modificada, desarrolla el artículo 13.4 de la Constitución y determina su concesión por motivos ideológicos o políticos, de acuerdo con los criterios de solidaridad y tolerancia que persiguen los Estados democráticos.

c) De conformidad con el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, concretan los artículos 2 y 3 de tal Declaración las circunstancias concurrentes para la concesión, siendo explícito el artículo tercero al establecer las causas justificativas de la solicitud y denegación, las circunstancias en las que podrán pedir las personas a las que se hubiera reconocido la calidad de refugiado y quienes sufran persecución o estén sometidas a enjuiciamiento, reconociéndose tal condición a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales, ratificados en España y especialmente, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, no concediéndose a quienes se encuentren comprendidos en alguno de los supuestos previstos en los artículos 1 F) y 33.2 de la referida Convención de Ginebra.

d) El carácter graciable de la protección otorgada en el ejercicio del poder soberano del Estado, presupone una nota de máxima discrecionalidad en la concesión o denegación, revisable en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, como han reconocido las precedentes sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 1991.

e) Incumbe a esta jurisdicción confrontar si la decisión adoptada se ha producido con racionalidad y objetividad, en concordancia y con la finalidad perseguida por la norma, toda vez que debe tenerse en cuenta que la decisión discrecional puede estar presidida por criterios extrajurídicos de oportunidad, conveniencia o de seguridad nacional, pero ha de ser el resultado, en todo caso, de una decisión administrativa que ha de estar justificada en datos objetivos sobre los que se opera, de forma que sólo debe ser anulada cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o la discordancia de la solución elegida con la realidad fáctica a la que se aplica, apartándose manifiestamente del fundamento teleológico de la norma aplicable

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Para en análisis concreto del supuesto enjuiciado, debemos efectuar las siguientes aclaraciones, de conocimiento imprescindible, para la resolución del recurso:

1. Lo decidido por el Ministerio del Interior, y enjuiciado por la Sala de instancia en la sentencia dictada, fue la denegación de la solicitud formulada por el recurrente para, tras la tramitación del oportuno expediente, poder conseguir la concesión de la condición de refugiado y así obtener asilo.

2. En concreto, las causas que justifican la concesión de asilo, o su denegación, se determinan en el artículo 3.1 de la LRDAR, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo (que dispone que «se reconocerá la condición de refugiado y, por tanto, se concederá asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el día 28 de julio de 1951, y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967»), así como el artículo 1.A.2) del Convenio de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 que considera como refugiados a la persona que tenga «fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país ...».

3. Glosando el artículo 1º.A.2) de la citada Convención de Ginebra venimos señalando (STS de 25 de abril de 2004) que «el reconocimiento de la condición de refugiado requiere la concurrencia de un triple requisito: uno, la existencia en el solicitante de fundados temores de ser perseguido; de serlo por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas; y un tercero, que se encuentre fuera del país de su nacionalidad o, careciendo de esta, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual y no pueda, o no quiera a causa de dichos temores, regresar a ellos y acogerse a su protección».

4. Que, para la concreción del concepto de «persecución» nos venimos refiriendo a la definición dada en la Posición Común de 4 de marzo de 1966 del Consejo de la Unión Europea: «el acaecimiento o el temor de acaecimiento de hechos suficientemente graves, por su naturaleza o repetición, que constituyan un atentado grave a los derechos humanos, por ejemplo la vida, la libertad o la integridad física, o que impidan de manera evidente la continuación de la vida de la persona que los ha sufrido en su país de origen», debiendo añadirse que el temor de persecución de quien solicita el asilo ---además de basarse en los motivos del artículo 1.A de la citada Convención de Ginebra--- ha de tener carácter personalizado, debiendo advertirse que cuando esa persecución sea cometida por terceros ha de ser autorizada o fomentada por los poderes públicos, o bien debida a la falta de actuación de dichos poderes.

La Sala de instancia ha realizado, sobre la base de los datos expresados, una operación valorativa del material probatorio obrante en el expediente y en el pleito (en el que no fue abierto período probatorio, al limitar su propuesta el recurrente a tener por reproducida la documental del expediente), y ha llegado a una conclusión determinada, que no puede en absoluto decirse que sea absurda, contradictoria o ilógica; al contrario, era la única posible, máxime cuando no se acredita la vulneración del artículo 1.2 de la Convención de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de Refugiado y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 31 de enero de 1967, precepto en el que, como hemos expresado, se reconoce únicamente la procedencia de la condición de asilo y refugio cuando existen fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social u opiniones políticas.

En la cuestión examinada, el temor fundado no resulta acreditado y la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia es coherente con lo actuado en el expediente administrativo y en la fase probatoria del proceso jurisdiccional.

Por ello hemos de compartir con la Sala de instancia sus consideraciones, antes transcritas, en torno a la ausencia de las causas o condiciones precisas para que la Administración actuante pudiera haber reconocido al recurrente la condición de refugiado político.

En consecuencia, hemos de señalar que acierta la Sala de instancia cuando justifica en sus razonamientos que no pueden deducirse del expediente indicios suficientes para considerar que exista una persecución personal y concreta contra el solicitante, al no constar su pertenencia a ningún grupo político, social, religioso o étnico que suponga discriminación por parte del Gobierno de su país. De la citada narración no puede deducirse circunstancia alguna concreta de la que deducir -ni siquiera de forma indiciaria-- el concreto temor de ser perseguido por sus actividades personales. Relata el asesinato de su padre, curandero, por negarse a tender a un soldado, así como el haberle sido propinada una paliza por negarse a alistarse en las milicias, pero, se trata de hechos acaecidos en 1992, habiendo salido del país en 1997. Esto es, no se refiere a la existencia de algún plus personalizado y actualizado a 1997, al que poder anudar la necesaria consecuencia de la persecución y del obligado desplazamiento por el temor de la misma.

Como hemos expuesto en la STS de 28 de abril de 2000 «la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea , relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (Diario Oficial de la Comunidad Europea núm. L63.2 de 13 de marzo de 1996), aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas, extremo que no consta acreditado en las actuaciones del proceso.

Tampoco se cumplen los requisitos que respecto del concepto de persecución, conforme a la Sección A del artículo primero de la Convención de Ginebra, establece el apartado cuarto de la referida posición común de 4 de marzo de 1996, puesto que la persecución tal como se utiliza en la Convención de Ginebra, implica que sea lo suficientemente grave por su naturaleza o repetición que implique un atentado grave a los derechos humanos, estando originada por uno de los motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a grupo social determinado u opinión política, por lo que se concluye, en este punto, poniendo de manifiesto la ausencia de vulneración de los preceptos de la Convención sobre el Estatuto de Refugiado invocado por la parte recurrente».

Debe, pues, rechazarse el motivo invocado y con el recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 300'00 euros, (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.