STS, 10 de Diciembre de 2003

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Desestimamos la demanda confirmando el acto impugnado».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de los demandantes, presentó escrito ante la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativo, sección sexta, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha ocho de septiembre de 1999, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo al Abogado del Estado para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

Conclusas las actuaciones, se señaló para debate, votación y fallo el día veintiseis de noviembre del dos mil tres, fecha en la que, efectivamente, se debatió, votó y falló la presente sentencia.

En este recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado en ocho de septiembre de mil novecientos noventa y nueve y que se ha tramitado ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo con el número 6808/1999, don Juan Carlos , doña Virginia , don Antonio , doña Asunción , y don Eugenio , herederos de la fallecida doña Francisca , todos los cuáles actúan representados por el mismo procurador, habiendo sido dirigidos técnicamente por idéntico letrado, impugnan la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección sexta), de dieciocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso 67/1996.

Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse conviene transcribir los dos primeros antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, donde se resumen tanto las incidencias de la vía administrativa previa como lo esencial de la argumentación jurídica utilizada por los hoy recurrentes en el proceso contencioso-administrativo del que trae causa el presente recurso de casación.

He aquí, pues, lo que la sentencia impugnada dice en esos dos antecedentes de hecho:

Primero.- Para un correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada en este proceso es necesario conocer los siguientes hechos: a) La recurrente [que lo era en ese momento doña Francisca ], de nacionalidad española, vio confiscados los bienes que poseía en la República de Cuba, como consecuencia de la Revolución de 1 de enero de 1959. b) Tras una larga serie de reclamaciones infructuosas, el Gobierno español suscribió el 16 de noviembre de 1986, un Convenio con el Gobierno Cubano, en virtud del cual éste se libera de toda responsabilidad, a cambio de la entrega de una cantidad global de dinero al Gobierno español, que sería el encargado de repartirla entre los afectados por los referidos sucesos. c) El referido Convenio, de naturaleza claramente política, se suscribió sin que los afectados, entre los que se encuentra la recurrente, fueran consultados sobre la valoración de los bienes y el montante de la indemnización, que no tuvo en cuenta el incremento de valor de los bienes y su depreciación desde 1959. Tampoco se tuvieron en cuenta criterios objetivos para el posterior reparto individualizado de las cantidades asignadas. d) Mediante la Ley 19/90 de 17 de diciembre y el RD 324/91 de 15 de marzo, se arbitraron los medios, con la creación de una Comisión Interministerial Liquidadora, para hacer frente al pago de las indemnizaciones por causa del retraso de las autoridades cubanas en el pago. e) El objeto de la reclamación se centra en la obligación que, según la recurrente, incumbe a la Administración española de hacer frente al pago de la diferencia entre la cantidad que finalmente vendría a recibir de la Comisión liquidadora (82.153.058 ptas. valor de 1959) y el valor real de los mismos bienes en 1997 (1.986.827.657 ptas. fecha de la demanda). Se deja expresa constancia de que la recurrente mantiene otras acciones judiciales para reclamar bienes por importe de 223.219.162 ptas. de 1959, de los que también fue privada y que han quedado excluidas de las indemnizaciones reconocidas por la comisión liquidadora. Segundo.- En fecha 22-3-95, la recurrente interpuso reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, dirigida al Ministerio de Economía y Hacienda, sin obtener respuesta expresa. Tras el transcurso de los plazos previstos en el RD 429/93 de 26 de marzo, y la petición de expedición del certificado de actos presuntos, por la representación del actor se interpuso recurso Contencioso-Administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones: a) Planteamiento: Se imputa a la Administración española el incumplimiento de su obligación de resarcir a la recurrente por la diferencia entre el valor real de sus bienes, consecuencia de su actualización a 1997, y el valor pactado con las autoridades cubanas con carácter de saldo y finiquito, fruto de una decisión política, que no se cuestiona, pues se trata de un acto político, pero que no tiene la obligación de soportar con cargo a su patrimonio. Con ello no se impugna el Convenio suscrito con Cuba, sino sus consecuencias, en cuanto son imputables a la Administración Española, por lo que la reclamación pasa a ser una cuestión de derecho interno. b) Infracciones normativas: art. 9.3, 106.2, 33.3, 31, 14 de la CE, en la medida en que se han vulnerado los principios de igualdad ante las cargas contributivas, seguridad jurídica, y derecho de propiedad. Ar. 121 LEF, 139 Ley 30/92 y RD 429/93. c) Jurisprudencia y cumplimiento de los requisitos: Invoca las SSTS de 27-6-94 (asunto Alvamar), 5-11-74 (Asunto Guinea) y el dictamen del Consejo de Estado núm.l 44567 (Convenio Hispano Egipcio), en el sentido indicado, declarando el carácter de saldo y finiquito del acuerdo, lo que excluye posteriores reclamaciones. Cita la doctrina del Consejo de Estado francés, asunto Bovero 1963, resuelto sobre la premisa, no de responsabilidad del legislador, sino por la ruptura del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, así como el Arret Compagnie Generale d´energie radio-electrique. Cita también la doctrina del Tribunal Constitucional Alemán, sentencia de 23-4-91 y sus consecuencias en países de nuestro entorno por causa de los sucesos ocurridos en Europa en 1989. d) Concurrencia en el presente caso de los requisitos necesarios para exigir el pago de una indemnización: título jurídico en el que basar la reclamación; no ha transcurrido más de 1 año desde la fecha en que se produjeron los daños; el daño sufrido es grave, real, cierto, efectivo, sobre ciudadanos individualizados, y evaluable económicamente; hay nexo de causalidad entre la acción administrativa y el resultado dañoso; y no concurre fuerza mayor

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Hasta aquí la descripción fáctica y jurídica que hace la sentencia impugnada en los antecedentes 1º y 2º de la misma.

Antes de entrar en el análisis del recurso de casación propiamente dicho, debemos resumir el grupo normativo aplicable al caso que se somete a nuestro enjuiciamiento.

Tres disposiciones integran ese grupo normativo, en cuanto continente de la específica regulación aplicable, la cual , obviamente, habrá de ser completada en su caso por el derecho de general o común aplicación:

1. Convenio y Acta Aneja de 16 de noviembre de 1986, en cuyo artículo I se dice que «El Gobierno de la República de Cuba acuerda pagar y el Gobierno del Reino de España acepta recibir la cantidad neta de 5.416.000.000 de pesetas como liquidación y finiquito de la indemnización por todos los bienes, derechos, acciones e intereses de las personas naturales y jurídicas de nacionalidad española que han resultado afectadas por leyes, disposiciones y medidas dictadas por el Gobierno de la República de Cuba desde el 1 de enero de 1959 hasta la fecha de la firma del presente Convenio, ambas inclusive».

   En los artículos I y III se establece, también: Artículo III. «Serán beneficiarios del presente Convenio aquellas personas naturales y jurídicas de nacionalidad española cuyos bienes, derechos o intereses en Cuba hayan sido afectados económicamente por leyes y disposiciones de cualquier rango legal y medidas dictadas por el Gobierno de Cuba desde el 1 de enero de 1959 hasta la fecha del presente Convenio, ambas inclusive».

   Artículo IV. «La distribución de la cantidad acordada en el artículo I será de la exclusiva competencia del Gobierno de España, de acuerdo con los métodos de distribución que éste pueda adoptar sin responsabilidad alguna por parte del Gobierno de Cuba».

   Particular importancia tiene el artículo V, al que nos referiremos específicamente en uno de los fundamentos posteriores de esta sentencia nuestra.

2. Ley 19/1990, de 17 de diciembre en cuya exposición de motivos se recuerda que el Convenio de 1986, previa ratificación por las Cortes Generales, entró en vigor en 26 de marzo de 1988, y se añade esto: «Es constante preocupación del Gobierno lograr que los españoles perjudicados por los actos referidos obtengan la reparación de los daños sufridos, en la mayor medida y con la menor demora que sea posible, con equidad en el reparto del montante que se obtendrá en un plazo de quince años de la República de Cuba. Con este fin mediante esta Ley se dispone el anticipo, con cargo al Tesoro, de las cantidades necesarias para que los españoles afectados por las citadas Leyes, disposiciones y medidas puedan percibir las indemnizaciones que se les atribuyan, tan pronto como sea posible, sin necesidad de esperar el abono total, por parte del Gobierno cubano, de la indemnización que éste se ha obligado a pagar en el plazo establecido en el Convenio. Con el mismo objeto, se dispone la constitución de una Comisión Interministerial y se establece el procedimiento a seguir y los criterios en que aquélla ha de basarse para realizar la distribución de la indemnización global convenida».

3. Real decreto 324/1991, de 15 de marzo, que determina la composición de la Comisión liquidadora y regula el procedimiento para el reconocimiento y pago de las indemnizaciones.

La parte recurrente invoca cuatro motivos de casación, al amparo todos ellos del artículo 88.1. letra d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativo:

1. Porque la sentencia impugnada infringe, por aplicación indebida del artículo 139.3 de la Ley 30/1992, y del artículo 14 CE, así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

2. Porque la sentencia impugnada incurre en infracción por inaplicación del artículo 9.3 y 33.3 CE, así como los artículos 1 de la Ley de Expropiación forzosa y del Reglamento de dicha ley, así como la jurisprudencia que los interpreta.

3. Porque infringe por inaplicación del artículo 9.3 y 33.3 de Constitución, así como de los artículos 1 de la Ley de Expropiación forzosa y del Reglamento que la desarrolla, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

4. Porque infringe los artículos 14 y 31.1 de la Constitución (igualdad ante las cargas públicas), así como la jurisprudencia que los interpreta.

Importa también resumir, en lo esencial, la argumentación jurídica a través de la que la sentencia llega a la conclusión de que la demanda debía ser desestimada.

He aquí lo que -en transcripción que aquí abreviamos- dijo la sentencia en los fundamentos 2º, 3º, 5º y 6º:

Segundo.- De entrada debe abordarse el tema de la calificación del acto objeto de recurso, pues aunque la reclamación se dirija de forma directa a una actuación material de la administración, indudablemente se trata de un acto en el que de forma preceptiva (art. 94.1 CE, por afectar a derechos reconocidos en el Título I de la CE, singularmente el derecho de propiedad, ex. art. 33 CE), ha tenido intervención el Poder Legislativo, aprobando el Convenio que está en el origen de la reclamación. [...]. No obstante lo anterior, debemos concluir que nos encontramos ante un acto que debe imputarse de forma directa y específica al Gobierno de la Nación, como manifestación de la competencia que le atribuye el art. 97 de la CE en orden a la dirección de la política internacional del Estado, pues la preceptiva intervención del legislativo haya que referirla, más que a la genuina función legislativa de las Cámaras, al ejercicio del control que sobre la política exterior del gobierno le confiere la Constitución a las Cortes Generales (art. 66.2 CE). Ninguna duda cabe de que el Acuerdo de las Cortes Generales autorizando la suscripción de un Tratado Internacional, es un acto asimilado a la Ley (art. 27.2 LOTC), y que, cuando media la autorización referida o se tramita como Ley Orgánica, tiene, como la Ley, fuerza para innovar el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de su particular régimen de resistencia pasiva instaurado por el art. 96.1 CE. Sin embargo, entendemos que el contenido material del acto es propio del Gobierno, que es quien tiene a su vez la iniciativa para remitir el texto del Convenio a las Cámaras y por lo tanto, la exigencia de responsabilidad es susceptible de ser encuadrada en el ámbito de la responsabilidad de la Administración como tal, y no en el campo más singular de la responsabilidad del Estado-Legislador. [...]. Tercero.- [...] La recurrente, como veremos con más detalle, incurre en una patente petición de principio, pues al tiempo que expresamente descarta que cuestione la bondad de la actuación diplomática española, construye su demanda sobre la base de tres infracciones que directamente imputa a la suscripción del Convenio: su carácter netamente político; el no haber contado con los afectados en la negociación para dar un finiquito; y la irrisoria valoración de los bienes. Una vez superada en el seno del Derecho Internacional una primera concepción de la protección diplomática como actividad física y de fuerza, que procuraba la defensa de los nacionales (asunto don Pacífico, promovido por Lord Palmerston), desde la aplicación de la doctrina Drago, 1902, y la Convención Porter en 1907 podemos afirmar que la negociación es una vía normal de manifestación de este instituto, y así debe entenderse el Convenio que nos ocupa. En este sentido, el ámbito y alcance de la protección diplomática lo encontramos en la clásica cita de la Sentencia del TPIJ de 30-8-24, asunto Mavrommatis, cuando afirma que "es un principio elemental del derecho Internacional, que todo Estado se halla autorizado a proteger a sus súbditos perjudicados por actos contrarios al Derecho Internacional cometidos por el otro Estado, del que aquellos no han podido obtener satisfacción por vía ordinaria", afirmación que nos permite decir enseguida que, mediante su ejercicio, que es discrecional, el Estado ejercita un derecho que le es propio, y que por lo tanto no tiene obligación de consultar a sus nacionales sobre los términos en los que entabla la negociación, pudiendo desistir o transigir en cualquier momento, ya que sólo el Estado tiene legitimación para su ejercicio. Por ello carece de la más mínima base la queja de la recurrente relativa a la falta de audiencia de los afectados por el Convenio. Por otra parte, y aunque no existe en nuestra Constitución un reconocimiento expreso del derecho de los ciudadanos a exigir del Estado el ejercicio de la protección diplomática, éste queda sobreentendido por nuestra legislación, como se desprende del art. 21.5 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado. Así las cosas, debemos concluir que, si bien en su formulación más pura, el ejercicio de la protección diplomática es una cuestión ajena al ciudadano, es posible, dado su carácter discrecional, efectuar un control jurisdiccional sobre su ejercicio, que, debe reconocerse, plantea grandes dificultades por la propia naturaleza del instituto. En este sentido, y ya en el plano del Derecho interno del Estado, al margen del modo en el que deben desarrollarse las relaciones internaciones y de los postulados del Derecho Internacional clásico, podemos afirmar que cabe realizar un control jurisdiccional en sede contencioso administrativa, bien por falta de actividad del Estado (Asunto Juancho Rodríguez, que motivó la presentación de una nota verbal ante la Embajada americana, el 25-2-92), o por causa de su ejercicio con resultado objetivamente insatisfactorio, supuesto en el que se encuadra la reclamación que nos ocupa. [...]. Quinto.- Respecto al carácter político de la negociación y quiebra del principio de igualdad en el soporte de las cargas públicas ante el irrisorio valor de la indemnización pactada, encontramos un gran paralelismo entre el presente caso y el asunto resuelto por la STS de 17-2-98, rec. 7562/92, relativo a la fijación de unas indemnizaciones derivadas de una actuación expropiatoria realizada por el Reino de Marruecos. Se afirmó en la referida sentencia que "Es cierto que durante la negociación inherente al proceso de elaboración del convenio internacional con el Reino de Marruecos se hicieron en muchas ocasiones referencias a cuestiones pendientes con dicho Estado y a la necesidad de mantener las buenas relaciones con el propósito que se manifiesta en el preámbulo el convenio mismo".. Sin embargo, consideramos, por una parte, que dichas alusiones se nos ofrecen dentro del grado de normalidad y generalidad esperable en la negociación de cualquier convenio internacional que ofrezca un cierto grado de dificultad; y, por otra, que los antecedentes incorporados al proceso, en su conjunto, demuestran que la negociación se inició por petición o deseo de los perjudicados; que desde el primer momento el Reino de Marruecos mostró una posición cerrada en mantener como límite de la indemnización la suma de 9.000.000 de dirhams (que fue la finalmente reflejada en el convenio). [...] El análisis del expediente administrativo nos lleva de forma inexorable a la misma conclusión, pues se aprecia una postura cerrada de las autoridades cubanas en fijar, desde el inicio de las negociaciones en los años 60, la indemnización en torno a los 30 millones de dólares USA, frente a los 350 millones reclamados por la comunidad española expropiada, actitud que además se mantuvo en los mismos términos frente a Gobiernos españoles de muy distinto signo político, como los del General Franco, y los de los Presidentes Suárez y González. Por otra parte, las alusiones, constantes a la necesidad de normalizar las relaciones entre ambos países debe entenderse en el grado de normalidad que caracteriza la negociación internacional y su lenguaje específico, para concluir que existía una imposibilidad objetiva de lograr una indemnización mayor debido a la cerrada postura, prolongada durante más de 30 años por las autoridades cubanas, ante gobiernos de distinto signo político, lo que descarta la existencia de un sacrificio particular de la recurrente. Sexto.- Resta por analizar finalmente, la incidencia que la firma del Convenio haya podido tener en la esfera de derechos de la recurrente, para contestar a la afirmación efectuada en la pág. 47 de la demanda, y transcrita en el FJ. 3 de esta resolución. Nuevamente los términos en los que se produjo la firma del Convenio son similares a los que se recogen en la STS de 17-2-98 sobre el convenio suscrito con el Reino de Marruecos, pues a cambio de una indemnización global, que deberá repartir entre los afectados el Estado Español, se libera al Estado Cubano de cualquier reclamación futura que pudieran interponer las autoridades españolas. En esencia se indica en la referida sentencia que, mediante la firma del Convenio no se ha producido ninguna novación en la relación existente entre el Estado expropiante y los reclamantes, ya que no se ha modificado su objeto ni se ha sustituido a ninguna de las partes, limitándose la eficacia liberatoria del Acuerdo a las relaciones que pudieran existir entre los dos Estados, pero sin menoscabo de los derechos individuales, situación radicalmente distinta a la contemplada en el dictamen del Consejo de Estado sobre el Convenio Hispano-Egipcio de 1982, en el que se cercenaba la posibilidad de efectuar reclamaciones individuales de los ciudadanos españoles como consecuencia de la firma del Tratado y del percibo de una indemnización global, y que precisamente por ese motivo dio lugar a la responsabilidad del Estado español. [...]

A. Entrando ya en el análisis de los motivos de casación que invoca la parte recurrente, y a los que, por su íntima conexión, podemos dar respuesta conjunta, lo primero que debemos decir es que la causa del Convenio y Acta aneja de 16 de noviembre de 1986, es una expropiación de bienes y derechos -ahora veremos qué es lo que entendía por «expropiación» el Gobierno revolucionario de Cuba- que ha sido realizada por un Estado extranjero.

Efectivamente, el día 1 de enero de 1959, como es conocido, tuvo lugar en la República de Cuba la instauración de un régimen revolucionario de inspiración marxista-leninista que produjo un cambio radical en la estructura socioeconómica de aquél país.

Centrándonos en el derecho de propiedad, que es la institución en torno a la que, en definitiva, gira el presente litigio, se puede afirmar que, en líneas generales, pues a nuestros efectos podemos prescindir ahora de matices, aunque en la normativa revolucionaria se habla «expropiación», la base ideológica que sustenta el régimen impregnaba de una específica coloración a ese significante, al punto que en modo alguno sería correcto hablar de un correlativo «justiprecio» exigible por los afectados, pues, todo lo más, se trataba de una valoración realizada unilateralmente por el poder público revolucionario que se traduce en el derecho a percibir una «pensión anual» calculada según la capacidad económica del perceptor.

De aquí que sea profundamente exacto afirmar que, a partir de 1 de enero de 1959, el Gobierno cubano niega el derecho a una reparación integral si esta expresión ha de entenderse en su propio y verdadero sentido, o sea conforme a parámetros propios de una economía de mercado. Debiendo anticipar ya -pues sobre ello hemos de volver dentro de un momento- que la normativa expropiatoria del régimen trataba por el mismo rasero a los nacionales extranjeros que a los ciudadanos cubanos

2. Lo que acaba de apuntarse tiene interés a efectos de valorar la responsabilidad internacional en que pudo incurrir el Estado cubano al aplicar esa normativa, eufemísticamente calificada de expropiatoria, a los bienes y derechos de los extranjeros: la actuación reformadora que se llevó a cabo en nombre de la Revolución trató por igual a los nacionales cubanos que a los extranjeros que residían y tenían intereses en el país.

   No puede sorprender que, ante situación tan generalizada, la diplomacia internacional -y concretamente la española- pusiera en marcha su potestad-deber de proteger a sus nacionales respectivos. En el bien entendido que la protección diplomática que llevan a cabo los servicios exteriores de un Estado en favor de sus nacionales no implica la existencia de un derecho de los mismos a ser protegidos conforme al derecho interno de ese Estado. Dicho con otras palabras, -y sobre ello llamaba la atención, muy oportunamente, la Comisión liquidadora- esa protección no podía ir más allá de pretender una igualdad de trato con los nacionales cubanos, pues es la República de Cuba quien ha «expropiado» (por seguir empleando el eufemismo de la legislación revolucionaria).

   Pues bien, el Convenio y la Carta Aneja de 16 de noviembre de 1986, suscrito por España con el Gobierno de la República de Cuba, es el resultado de un largo proceso de negociaciones -unos treinta años aproximadamente, y así se hizo notar durante el debate habido en las Cortes Generales con motivo de su aprobación- mediante el que pudo conseguirse por el Gobierno español el pago de una indemnización en concepto de compensación económica, que en cierto modo mejora la fijada en el Acuerdo hispano cubano de 1967, así como ampliar el ámbito subjetivo y objetivo, de ese Acuerdo.

3. Importa decir ya en este momento que con este Convenio hispano-cubano de 1986 -y contra lo que, aunque no de modo expreso, se trasluce del planteamiento argumental que sustenta los motivos esgrimidos por la parte recurrente- no se lleva a cabo la expropiación de ningún derecho, sino, muy al contrario, lo que el Convenio ha buscado -y efectivamente conseguido- es alcanzar una solución que ha hecho posible que los españoles afectados hayan podido cobrar unas cantidades que de otra manera no habrían podido percibir en modo alguno (al menos, mientras el régimen político cubano no cambiara su concepción de las relaciones entre el individuo y el poder público).

   Hay que insistir en esto: se incurre en error, si se quiere abordar este complejo problema -y es lo que hacen los recurrentes- con la misma óptica con la que hay que abordarlo en un sistema democrático de economía de mercado como es el que impera en España.

   Y llamar la atención sobre esto es necesario, por dos razones:

   1. Porque la Administración exterior española no es la causante de la privación de los bienes y derechos de propiedad de españoles, residentes o no en Cuba, que llevó a cabo el Gobierno cubano en virtud de las disposiciones por él dictadas con esa finalidad. Como hemos visto el Gobierno español, en ejercicio de su potestad-deber de la protección diplomática de sus nacionales, lo único que pudo hacer es tratar de conseguir una reparación, al menos parcial, del daño causado por Gobierno de la República de Cuba. Y por eso, el caso que nos ocupa es distinto al resuelto por el Tribunal Supremo, en la sentencia que citan los reclamantes, sentencia de 16 de noviembre de 1974, que admite la responsabilidad patrimonial del Estado Español por actos de un país extranjero que afecta a súbditos españoles en base a tres premisas, que no se dan en el caso que nos ocupa: Falta de reparación por la vía de protección diplomática; las represalias ilícitas que causaron el daño patrimonial se realizan a ciudadanos exclusivamente de nacionalidad española; y el origen inmediato del daño era un acto de represalia originado por una información dada por Televisión española.

   2. Porque, habida cuenta que la Administración española no es el Poder público expropiante, la negociación con éste, o sea con la República de Cuba, había que plantearla -y no podía ser de otra manera- de acuerdo con los criterios utilizados por el Gobierno cubano para indemnizar a sus súbditos (ya hemos visto que la expropiación es consecuencia del cambio de régimen político y que afecta por igual a toda persona con bienes y derechos en la República de Cuba, independientemente de su nacionalidad o residencia).

4. Es el momento de hablar de un aspecto del Convenio sobre el que nuestra Sala ha debatido largamente, pues una lectura superficial del mismo puede llevar a la errónea conclusión de que, aunque el origen -digamos- remoto del Convenio se encuentra en una actuación ablatoria -que sólo de manera eufemística pues ser llamada expropiación, pues en realidad de verdad, es una confiscación- llevada a cabo por un Gobierno extranjero y en la que no ha tenido ni arte ni parte el Estado español, en el propio Convenio figura una cláusula, la que aparece identificada con el numeral romano V, que recubre una auténtica expropiación. Y no es así, según se dirá.

   Importa reproducir dicha cláusula, que el Convenio denomina artículo. Héla aquí: «Artículo V. El Gobierno de España, una vez efectuado el pago total de la cantidad global mencionada en el artículo I de este Convenio, se compromete a no presentar ni mantener ante el Gobierno de Cuba o ante una instancia arbitral o judicial las posibles reivindicaciones de las personas naturales o jurídicas españolas relativas a los bienes, derechos, acciones e intereses a que se refiere el presente Convenio. El Gobierno de Cuba libera a las personas naturales y jurídicas españolas de toda reclamación fiscal o económica en relación con los bienes, derechos, acciones e intereses a que se refiere este Convenio, y por su parte, el Gobierno de España libera al Estado de Cuba y a las personas jurídicas cubanas reconocidas por las autoridades competentes del Gobierno de Cuba de cualquier medida que les afecte en España como consecuencia de las leyes, disposiciones y medidas dictadas por el Gobierno de Cuba desde el 1 de enero de 1959 hasta la fecha del presente Convenio».

   No escapó a la agudeza crítica del Consejo de Estado que la redacción del texto transcrito, sobre el que ese órgano consultivo estaba informando en fase de anteproyecto, podía suscitar dudas interpretativas. Y, efectivamente, el Consejo de Estado pone en relación ese texto con el artículo II que determina -recuérdese- quienes son los beneficiarios [sic] del Convenio.

   Dijo el Consejo de Estado: «El texto de este precepto, [el III] en su mismo contenido, desde obligados criterios del proceso hermenéutico, tiene en el plano de las relaciones entre el Reino de España y la República de Cuba, el significado, desde luego de que mediante le Convenio se zanja definitivamente el problema de las reclamaciones que están en la base de la acción diplomática de modo que no será posible en este plano, -el de la protección diplomática- nuevas reclamaciones referidas al tiempo que dice el mencionado artículo III. Este es el sentido del compromiso que se adquirió por el artículo V del Convenio».

   El sentido del artículo V cobra así su verdadero sentido, el único sentido razonable, el que la lógica de las negociaciones habidas hace patente: los derechos de los afectados por la expropiación, que pasan a tener la condición de beneficiarios de ese Convenio de 1986 no quedan dañados por el mismo , puesto que su celebración no extingue el ejercicio de ese hipotético derecho de los particulares a recuperar la propiedad confiscada o a conseguir una justa indemnización, planteando, a tal efecto, la correspondiente reclamación ante el actual o ante un posterior Gobierno cubano.

   Y decimos hipotéticos derechos -utilizando una expresión que empleaba la Comisión liquidadora en uno de sus informes- porque rebus sic stantibus, mientras el actual régimen político cubano subsista es de todo punto inimaginable que una pretensión resarcitoria de los afectados pueda prosperar, siendo por ello algo fuera de la realidad, contrario a la naturaleza de las cosas, pensar que se pueda obtener un resultado mejor al conseguido después de tantos años de negociaciones, máxime si tenemos en cuenta la situación económica actual de la República de Cuba, sin visos de recuperación a corto plazo.

   Y por último -y es un dato que aporta la Comisión sin que nadie lo haya negado-, el Gobierno español hizo lo único que era posible hacer, según lo avala el hecho de que, del examen de todos los Convenios suscritos por Cuba y otros países cuyos súbditos fueron afectados por leyes o medidas dictadas por el Gobierno cubano a partir del 1 de enero de 1959, el porcentaje obtenido en el Convenio Hispano-cubano que analizamos es el más satisfactorio, como lo demuestran los porcentajes que a continuación señalamos, porcentajes que figuran en las actuaciones y cuya certeza no ha sido cuestionada en ningún momento: Canadá obtiene el 12% de lo que reclama, Suiza el 6'7%, Francia el 14%, Gran Bretaña el 3'9% e Italia el 15%, sobrepasando España el 20% del importe total de lo que solicitan los reclamantes.

A. De lo dicho en el fundamento precedente cabe obtener estas dos conclusiones provisionales: a) Que el Convenio suscrito en 16 de noviembre de 1986 carece de contenido expropiatorio; b) Que los derechos de los afectados no quedan ni debilitados, ni extinguidos por lo que, llegado el caso podrían ejercitarlos ante las instancias correspondientes, sean las cubanas, sean otras distintas; c) Que en modo alguno cabe decir que el Estado español se subroga en los derechos y obligaciones del Estado cubano.

Ninguna duda cabe, en efecto, que esa subrogación no tiene lugar en cuanto a los derechos, pues los bienes, derechos y acciones que han sido objeto de la actuación colectivizadora o nacionalizadora del Gobierno cubano, quedan en manos de éste (o, para ser más exacto: de la República de Cuba) sin que, sobre ellos adquiera derecho ni potestad alguna el Estado español, ni como expropiante ni como beneficiario.

Tampoco cabe decir que España, ni como Gobierno ni como Estado, se haya subrogado en la deuda que el Estado cubano tiene contraida frente a los sujetos pasivos de aquella actuación colectivizadora o nacionalizadora.

Porque el Estado español se ha limitado a tratar de paliar las consecuencias dañosas que la Revolución cubana ha tenido para los españoles, residentes o no en Cuba, como consecuencia de la privación de los bienes, derechos o acciones que allí tenían.

Pues bien, reteniendo esta idea, como punto de partida para orientar la comprensión del caso, vamos a hacer ahora otras consideraciones que permiten centrar de manera correcta el problema.

2. Es posible, en efecto, avanzar un poco más en la comprensión del Convenio, a la vista de lo que ha resultado de su ejecución, y que podría describirse como la creación de una masa patrimonial en favor de un conjunto de acreedores que son los españoles, residentes o no en Cuba, afectados en sus bienes por la acción revolucionaria del Gobierno de la República de Cuba.

Y nuevamente debemos volver sobre el dictamen emitido por el Consejo de Estado en relación con el anteproyecto de la que acabó siendo la Ley 19/1990.

Dijo allí el Alto Cuerpo consultivo del Gobierno de España lo siguiente: «Prescindiendo de posiciones al respecto, que han hablado de ejercicio por el Estado reclamante del derecho del lesionado en los términos antes recordados, o de la posición del Estado dispensador de la protección diplomática con fórmulas próximas en su idea, aunque no en su categorización, a las del mandato, parece al Consejo de Estado que pudiera hablarse de una negociación, de un Convenio en favor a terceros en una concepción amplia, en cuanto el convenio se celebra teniendo en cuenta el derecho de los terceros, de los damnificados, de suerte tal que resultan beneficiarios por la obtención de la indemnización. Conviene tener muy presente, que ese interés de los damnificados no podrá justificar pretensiones indemnizables frente al Estado protector. Su marco -y desde luego, sus límites- son los que resultan de la indemnización obtenida».

Y un poco más adelante añadía esto otro: «Desde el momento que el Anteproyecto asume la anticipación del reparto, haciendo actual para los perjudicados una indemnización dilatada en la relación internacional; la cuestión se centra ahora en la distribución del patrimonio disponible por virtud de la decisión del legislador entre todos los comprendidos en la protección diplomática. La finalidad consiste pues en repartir entre una masa subjetiva el importe que integra la indemnización global. La realización práctica de la indicada finalidad es la inherente a los fenómenos de concurrencia de acreedores en un patrimonio (en el caso, la indemnización global pactada), insuficiente para satisfacer íntegramente a todos los perjudicados. La indemnización global es, así, la masa a repartir, y, como tal techo, límite a la indemnización de los concurrentes en su conjunto».

Es así como puede acabar de entenderse la actuación de la Administración exterior de España en el caso que nos ocupa y que explica porqué la pretensión ejercitada por los recurrentes en este recurso de casación no puede ser estimada. Y es así también, por lo que, de forma perfectamente clara, se contiene en la STS, Sala 3ª, sección 6ª, de 20 de septiembre de 1996, asunto LAISA (Aranzadi 6785), no es aplicable tampoco al caso que nos ocupa.

Y puesto que la parte recurrente demuestra conocer bien el mundo de la Administración exterior y, en definitiva, el de las relaciones diplomáticas internacionales, bueno será recordar también -como lo hace en alguno de sus informes la Comisión liquidadora- que en el caso de grandes nacionalizaciones y colectivizaciones, que han tenido lugar en el siglo XX, en particular a raíz del equilibrio de poderes creado a partir de la segunda Guerra Mundial, la única solución que ha podido hallarse por los Estados, en el campo de las relaciones internacionales, para atenuar las consecuencias de ese tipo de actuaciones, obviamente incompatibles con los fundamentos de una democracia de corte liberal (es decir con lo que se entiende por «democracia» en el, hasta hace poco, llamado mundo de las «democracias occidentales») es el de la compensación global. Un sistema que se materializa pactando los Estados, como pago, una cantidad a tanto alzado que, en definitiva, depende del Acuerdo al que lleguen ambos, correspondiendo al Estado de que son nacionales los súbditos expropiados lograr, a través de la función diplomática, el mejor acuerdo posible.

Cierto es que esta solución no logra indemnizar a los particulares afectados de la pérdida realmente sufrida, pero no es menos cierto que, con el mismo, se logra, al menos, una compensación económica a favor de aquellos, cuando como en el que nos ocupa y es algo que reconocen los propios afectados, resulta imposible alcanzar un acuerdo más ventajoso.

Así pues, cuando un Estado pone en marcha su aparato diplomático para ver de paliar, en la medida de lo posible, las consecuencias que acarrea a sus nacionales una revolución -como es la cubana de 1959-, revolución que -como también ocurrió en el caso que nos ocupa- trata de implantar, y lo consigue, una nueva estructura político-social; cuando es todo eso lo que ha sucedido, no cabe hablar de responsabilidad ni expropiatoria ni extracontractual a cargo del Estado protector, derivada de uno de esos convenios que se pactan con aquella finalidad.

Es ahora el momento de extraer las oportunas consecuencias de cuanto antecede, y al hacerlo, y por las razones que quedan expuestas, es claro que nuestra Sala tiene que rechazar los motivos de casación que invoca la parte recurrente. En primer lugar, porque en modo alguno cabe sostener que la actuación llevada a cabo por la Administración exterior del Estado español, ni el Convenio resultante de la misma, como tampoco su ejecución constituyen una actuación de contenido expropiatorio ni tampoco una subrogación en las obligaciones de indemnizar el justiprecio que debía haber abonado y no abonó la República de Cuba a los reclamantes. En segundo lugar porque, no pudiendo decirse que la actuación del Estado español sea una actuación de contenido expropiatorio, ni que el daño sufrido por los reclamantes haya sido incidentalmente causado a los mismos por esa actuación, es patente que ninguna indemnización, ni en concepto de responsabilidad expropiatoria ni en concepto de responsabilidad extracontractual, cabe exigir al Estado español, lo mismo si se le contempla como administrador que como legislador.

Ello supone que el recurso debe ser desestimado y la sentencia impugnada no podemos anularla, pues el fallo desestimatorio que contiene es correcto, siquiera haya sido necesario cambiar la doctrina establecida en la misma. Y ello porque en esa sentencia se afirma, según hemos recogido en el fundamento cuarto de esta sentencia, que se ha producido una actuación expropiatoria, calificación que, según ha quedado aquí demostrado, no es jurídicamente correcta.

Sólo nos resta pronunciarnos sobre las costas del presente recurso de casación. Y a tal efecto debemos decir que conforme a lo establecido en el artículo 139.2 la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la aplicable al caso, «En las demás instancias o grados [distintas de la primera o única instancia] se impondrán [las costas] al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición».

Y como aquí, efectivamente, el recurso se ha desestimado en su totalidad y como nuestra Sala entiende que no concurre en este caso circunstancia alguna que nos obligue a apartarnos de la regla general del vencimiento que dicha norma establece, debemos imponer las costas del presente recurso de casación a la parte recurrente.

Y en virtud de cuanto antecede,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por la representación procesal de don Juan Carlos , doña Virginia , don Antonio , doña Asunción , y don Eugenio , herederos de la fallecida doña Francisca , contra la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección sexta), de dieciocho de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictada en el proceso 70/1996.

Las costas del presente recurso de casación deberá abonarlas la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.