STS, 16 de Marzo de 2006
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2006:1438 |
| Número de Recurso | 7269/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil seis.
Visto el recurso de casación nº 7269/02, interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor, en nombre y representación de Dª Concepción, contra la sentencia dictada en fecha 3 de Octubre de 2002, y en su recurso nº 2821/01, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , sobre expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Concepción se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de Octubre de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 10 de Diciembre de 2002, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, y se anule la resolución administrativa impugnada.
El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 2 de Diciembre de 2004 , pero sólo respecto del motivo articulado al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional , por falta de motivación de la sentencia impugnada, inadmitiéndose los dos motivos esgrimidos al amparo del artículo 88-1-d). Por providencia de fecha 30 de Junio de 2005 se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, a fin de que pudiera oponerse en el plazo de treinta días, lo que hizo en escrito presentado en fecha 26 de Septiembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de Marzo de 2006, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 7269/02 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó en fecha 3 de Octubre de 2002, y en su recurso contencioso administrativo nº 2821/01 , que desestimó el formulado por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor, en nombre y representación de Dª Concepción contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 28 de Mayo de 2001, que impuso a la actora la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de siete años, y ello como autora de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , al encontrarse irregularmente en territorio español (por no haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles).
Contra esa resolución del Sr. Delegado del Gobierno de la Comunidad de Madrid, la interesada interpuso recurso contencioso administrativo, en cuya demanda articuló como motivos de impugnación los siguientes:
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- Nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y ello por las siguientes causas:
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Porque no se notificó a la interesada la segunda propuesta de resolución, que llevaba fecha 30 de Marzo de 2001, en la que se agravaba la sanción propuesta anteriormente e incluso se introducían nuevos hechos, lo que infringe el artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2000 y el artículo 19 del Reglamento de la potestad sancionadora 1398/93 de 4 de Agosto. b) Porque dicha propuesta, al decir que estaba acreditada "la conducta antisocial" de la interesada, era contraria al principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la C.E .
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Porque la notificación de incoación del expediente de expulsión de carácter preferente y traslado de propuesta de resolución de 13 de Marzo de 2001 carecía del contenido mínimo legalmente establecido, pues no indicaba el régimen de revocación del Instructor, ni se nombraba Secretario ni se informaba del órgano que acordaba la iniciación del expediente, lo que infringe el artículo 13-1 del Reglamento 1398/93, de la Potestad Sancionadora .
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Porque el 30 de Marzo de 2001 el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación acordó designar un nuevo Instructor siendo un órgano incompetente para ello, al no haber sido quien había acordado la iniciación del expediente y nombrado al primer Instructor.
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Porque la interesada estuvo privada de libertad sin puesta a disposición judicial más de 24 horas.
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- La resolución impugnada ni está motivada ni resuelve las cuestiones planteadas en el expediente, por lo que infringe el artículo 138 de la Ley 30/92 .
Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, y lo hizo con base en los siguientes argumentos, que copiamos literalmente:
"El único motivo de expulsión se funda en el apartado a) de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre , por encontrarse el recurrente irregularmente en territorio español. Alega el demandante la falta de motivación de la resolución recurrida. Alega la parte actora una serie de irregularidades cometidas en la tramitación del expediente administrativo. Se alega la falta de competencia para incoar el expediente de expulsión del Comisario Jefe de la Comisaría de Hortaleza. Pues bien, dicho órgano es el competente en virtud de delegación acordada por el Jefe Superior de Policía de Madrid, que es el órgano competente conforme al art. 103 del Reglamento de Extranjería de 1996 , vigente a la sazón. Por otro lado, consta en el acuerdo de incoación del expediente sancionador todos los requisitos esenciales, incluidos la identificación del instructor, y realizándose el cambio del mismo conforme a la normativa legal.
Por otro lado, no es cierto que no se notificara la propuesta de resolución a la demandante, ya que consta en el expediente que se le notificó el día 13 de Marzo de 2001. Finalmente, se aduce el aumento de la sanción accesoria de prohibición de entrada en territorio español entra la propuesta de resolución (tres años) y la orden de expulsión (siete años). Pues bien, la sanción que proponga el instructor no vincula como la calificación jurídica, al órgano decisorio. «El órgano sancionador puede por efecto del principio de proporcionalidad imponer la sanción que estime procedente dentro de lo que la Ley señala, siempre que no modifique los hechos que se contienen en la propuesta de resolución» ( STS, Sala 3ª, Sección 3ªm de 8-4-1998 , f.j. 2º, y en igual sentido la STS Sala 3ª, Sección 3ª, de 27-5-1997 , f.j. 4º). Por tanto, es conforme a derecho la elevación de la sanción accesoria por el órgano decisorio del expediente de expulsión.
En cuanto al fondo del asunto, nos encontramos ante la infracción grave del apartado a) del art. 53 de la Ley Orgánica 8/2000 , que puede dar lugar a la expulsión a tenor del art. 57.1 de la citada Ley . La recurrente no alega ni prueba nada sobre que se encontraba irregularmente en territorio español, por lo que la expulsión es conforme a derecho".
Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de casación, en el cual articula tres motivos de impugnación, que son los siguientes:
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- Al amparo de la letra c) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia con relación a los artículos 24.1 y 123.3 de la Constitución Española (derecho a obtener la tutela judicial efectiva y a que las sentencias sean siempre motivadas).
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- Al amparo de la letra d) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:
Las normas del Ordenamiento infringidas son:
"Los artículos 24.2 y 105 c) de la Constitución Española : en el primero se configura el derecho a la defensa, a ser informado de la acusación formulada contra uno (...) y a un procedimiento con todas las garantías y en el segundo, el trámite de audiencia.
Los artículos 58 y 135 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
El artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre .
El apartado 3 del artículo 16 y el apartado 1 del artículo 19.1 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 de 4 de Agosto ".
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- Al amparo de la letra d) del apartado 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:
Las normas del ordenamiento infringidas son:
"El artículo 24.2 de la Constitución Española presunción de inocencia.
Los artículos 54.1 a), 89.3, 137 y 138 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
El artículo 20.2 (Motivación de las Resoluciones) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre .
Los apartados 2.3 y 4 del artículo 20 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993 de 4 de Agosto ".
Tal como hemos dicho más arriba, por auto de esta Sala de 2 de Diciembre de 2004 se han inadmitido los dos últimos motivos (formulados por la vía del artículo 28-1-d) de la Ley 29/98), y sólo se ha admitido el primero, (articulado al amparo del 88-1-c ), al cual hemos de limitar nuestro estudio, sin perjuicio de que hayamos de abordar los otros si estimamos el de carácter formal que ha sido admitido.
Ese primer argumento se refiere a la falta de motivación de la sentencia, al no responder a ciertos argumentos impugnatorios que fueron expuestos en la demanda. (En realidad, ello constituye, más que falta de motivación, una incongruencia omisiva).
Este motivo debe ser estimado.
En efecto, pese a ser esgrimidos en la demanda, la sentencia recurrida no examina las siguientes cuestiones:
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- La de la falta de notificación de la propuesta de resolución de 30 de Marzo de 2001, que contenía nuevos hechos y aumentaba la sanción de prohibición de entrada en territorio español.
La Sala de instancia dice que se notificó en 13 de Marzo de 2001 (folio 4 del expediente), pero esa notificación, como se deduce de su propia fecha, se refiere a otra propuesta de resolución anterior, y no a la de 30 de Marzo de 2001, que es la que plantea los problemas.
No hay, pues, respuesta alguna al argumento que se explayó en la demanda.
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- También se argumentó que la designación de un nuevo Instructor por un órgano distinto (el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación) al que había acordado la incoación del procedimiento sancionador (el Comisario Jefe de la Comisaría de Hortaleza), era contraria a Derecho.
Tampoco la Sala de instancia contesta a este argumento, sino que lo confunde con el de la competencia para incoar el expediente de expulsión.
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- Finalmente, la Sala de instancia reconoce que en la demanda se había alegado la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, pero se olvida de la cuestión y no vuelve a referirse a ella.
En conclusión, la Sala de Madrid infringió los artículos 120-3 y 24.1 de la C.E ., por falta de motivación (incongruencia omisiva), lo que conduce a la declaración de haber lugar al recurso de casación y a la revocación de la sentencia impugnada, debiendo nosotros resolver la cuestión tal como está planteada (artículo 95-2 c) y d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).
Hemos de rechazar el argumento de la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, ya que ésta expresa con claridad que decreta la expulsión con prohibición de entrada por encontrarse la interesada en territorio español sin haber obtenido o tener caducado más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos exigibles, según el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 .
Sin embargo, estimaremos los otros dos argumentos.
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El procedimiento sancionador fue incoado (con nombramiento de un primer Instructor), por el Sr. Comisario Jefe de la Comisaría de Hortaleza (folio 6), haciendo uso de las facultades que el Sr. Jefe Superior de Policía de Madrid, según el artículo 103 del R.D. 155/96, de 2 de Febrero , había delegado por resolución de 12 de Marzo de 2000 (B.O.C.M. nº 81, de 5 de Abril de 2000).
Después, inopinadamente, y sin que se deje constancia de causa alguna que prive a aquel Sr. Comisario Jefe de sus competencias, otro Comisario distinto, a saber, el de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, irrumpe en el procedimiento y nombra un nuevo Instructor.
La competencia sobre nombramiento de nuevo Instructor la tiene quien ordenó la incoación del procedimiento, y por ello resulta disconforme a Derecho que otro órgano distinto se inmiscuya en un procedimiento que él no ordenó incoar.
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Pero, sobre todo, es disconforme a Derecho que no se notificara a la interesada una nueva propuesta de resolución que, primero, introducía nuevos hechos (a saber, las cuatro detenciones que le constaban a la Sra. Concepción, de las que la Administración deducía expresamente su conducta antisocial), y que, segundo, y por ello mismo, agravaba de tres a siete años la sanción de prohibición de entrada en el territorio nacional.
Es lógico pensar que, aunque finalmente la resolución sancionadora no hiciera mención de esos antecedentes policiales, necesariamente los tuvo en cuenta, pues de otra forma no se hubiera elevado la sanción de prohibición de entrada de tres a siete años.
Al no haberse dado traslado de esa segunda propuesta de resolución se sumió a la interesada en indefensión, y se infringieron los artículos 24.2 y 105.c) de la C.E . (en relación con el 20.2 de la Ley 30/92 y 16.3 y 19.1 del Reglamento de la Potestad Sancionadora aprobado por R.D. 1398/93, de 4 de Agosto , (Reglamento éste último aplicable a la materia de que tratamos, según lo que establecía el artículo 102 del viejo Reglamento 155/96, de 2 de Febrero , al que ha de acudirse aquí por razones temporales).
Procede, en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación, revocar la sentencia impugnada, estimar el contencioso administrativo y anular la sanción de que se trata. (Ello sin perjuicio de que la Administración pueda continuar la tramitación del expediente sancionador que nos ocupa, si es que no está caducado, cuestión en la que no debemos entrar ahora).
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en costas, ni existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 7269/02 interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor, en nombre y representación de Dª Concepción, contra la sentencia dictada en fecha 3 de Octubre de 2002 y en su recurso contencioso administrativo nº 2821/01 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª ), y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 2821/01 interpuesto por la Sra. Concepción contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 28 de Mayo de 2001, que impuso a la actora la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante siete años, resolución que declaramos disconforme a Derecho y que anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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